قسامه

قسامه

چکیده

یکی از قواعد مهم فقهی که در قانون مجازات اسلامی نیز به آن اشاره شده است قاعده لوث و قسامه میباشد در این مقاله پس از بررسی لغوی این اصطلاحات سعی شده ضمن بیان نظرات علمای فقه و مستندات نظرات ایشان در این خصوص به بررسی مطالب حقوقی و مواد قانون مجازات اسلامی بپردازیم و موارد را بصورت تطبیقی مورد بررسی قرار دهیم تا خلاهای موجود در این خصوص بیشتر نمایان گردد. مسئلهای که در این تحقیق بیشتر حائز اهمیت است میزان اهمیت دماء و نفوس است که آیا از طریق قسامه و 50 بار سوگند براحتی میتوان حکم به قتل کسی صادر نمود؟ که البته پس از بررسی اسناد فقهی و حقوقی میتوان به این نتیجه نائل شد که تنها قسامه برای اثبات این امر کفایت نمیکند و در کنار آن لوث و امارات موجود نیز در ثبوت حکم تاثیرگذارند.

واژگان کلیدی: لوث، قسامه، ادله اثبات جرم، سوگند.

مقدمه

از جمله موضوعاتی که جزء قواعد فقهیه محسوب میگردد و در عین حال در قانون مجازات اسلامی نیز مطرح شده موضوع قسامه است فقهای امامیه این قاعده را رافع اتهام از متهم و مثبت جرم برای مدعی علیه میدانند. بر اساس روایات اسلامی اجرای این قاعده موجب امنیت و آسایش جامعه و سبب احتیاط بیشتر در دماء و نفوس میباشد. البته برخی از علما نیز تشریع قسامه را بر مبنای تعبد میدانند. این قاعده با حصول شرایطی از جمله وجود لوث اجرا میگردد که با توجه به قواعد کلی حاکم بر لوث میتوان گفت اصل بر عدم تحقق لوث است و در تحقق آن باید بسیار احتیاط کرد و در صورت تعارض در لوث، نوبت به اعمال آن نمیرسد؛ در این مقاله پس از تعریف قسامه و لوث و بررسی مشروعیت آن دو به بررسی کیفیت، کمیت و شرایط آن در ضمن بررسی اسناد روایی پرداخته شده و با ذکر مستندات علما، نظرات ایشان مطرح گردید و در نهایت پس از تحقیق در خصوص قیود قسامه و سوگند به بررسی شرایط سوگند خورندگان نیز پرداخته می شود.

تعریف لوث و قسامه

قسامه در لغت به جماعتی اطلاق میشود که برای گرفتن چیزی سوگند بخورند و آن را بگیرند، سوگندی که هنگامی که کسی را قاتل معرفی میکنند و شاهد نداشته باشند بین اسم « اولیای دم اجرا شود .طبق فرمایش شهید ثانی در مسال است برای اولیای دم که بر ادعای قتل سوگند یاد میکنند.طبق نظر بعضی علما در اصطلاح فقه تنها بر کثرت سوگندهایی اطلاق میگردد که در دعوی میان اولیاء دم تقسیم میشود .

لوث در لغت به معنی آلایش، آلودگی، برهان و دلیلی که کامل نشده و هنوز قابل قبول نباشد.همچنین به معنی تلوث و آلوده شدن به چیزی مانند گل، نجاست یا خون آمده است. اما در اصطلاح عبارت است از دلیل ظن آوری که در حضور حاکم برای صدق ادعای مدعی اقامه شده مانند یک شاهد یا دو شاهد در صورتی که سایر شرایط را در برنداشته باشد . صاحب جواهر در این خصوص میفرمایند که لوث اماره ظنی است که جهت صدق مدعی در نزد حاکم اقامه میشود بدون اینکه در اسباب ایجاد کننده این ظن فرقی باشد بنابراین به واسطه خبر دادن طفلی که بر قول او اعتماد است و فاسقی که اخبارش مورد وثوق باشد و همچنین قول کافر و زنان و مانند ایشان لوث حاصل میگردد. وقتی چنین ظنی برای حاکم حاصل گردید در این صورت لازم است که حاکم وارد رسیدگی شود و با سوگند 50نفر از اولیاء دم حکم مقتضی را در صورت حصول علم و اطمینان از راه سوگند آنان صادر نماید . و لازم نیست گمان از راه خاصی به دست آید بلکه از هر راهی که حاصل گردد کفایت میکند. و در صورتی که گمان غالب و قوی ایجاد نشود. لوث محقق نشده و دیه از بیت المال پرداخت میشود. در کتب فقهی نمونه هایی از موارد لوث بیان شده است و فقهای شیعه اتفاق نظر دارند که قسامه برای قتل همراه لوث میباشد.

تعریف اصطلاحی لوث

در اصطلاح اماره‌ای است که موجب ظنّ به صدق ادعای مدعی، توسط حاکم (قاضی) می‌شود مثل شهادت یک شاهد بنابراین‌ لوث همان گمانی است که قاضی به صدق ادعای مدعی ظن پیدا کند آن هم از روی قرائن و شواهدی که از مطالعه اوراق و مدرک موجود و گزارش‌های رسیده و تطبیق آن با مورد حادثه به دست می‌آورد.

مشروعیت قسامه

اصل وجود قسامه و اینکه از ادله اثبات قتل محسوب میشود مورد اتفاق علماست و اگرچه در قرآن به آن اشاره ای نشده اما احادیث زیادی روایت شده که دلالت بر مشروعیت آن دارد.

در اینجا از باب نمونه به چند روایت اشاره مینمائیم:

- ابو بصیر از امام صادق (علیه السلام) روایت میکند که فرمود حکم خداوند در خصوص خون با حکم وی در خصوص مال تفاوت دارد. در خصوص اموال بینه برعهده مدعی و قسم بر عهده مدعا علیه است. در حالی که در خصوص خون، اقامه بینه بر عهده مدعا علیه و قسم بر عهده مدعی است. زیرا خون مسلمان نباید هدر برود.

- برید بن معاویه میگوید از امام صادق)علیه السلام(درباره قسامه پرسیدم فرمود بینه بر عهده مدعی و قسم بر عهده مدعا علیه است مگر در خصوص خون.

- حلبی میگوید: از امام صادق (علیه السلام) درباره قسامه پرسیدم فرمود قسامه حق است و از اسرار ماست و اگر قسامه نباشد چیزی باقی نمیماند و همانا قسامه مایه نجات انسان است.

موارد اعمال قسامه

دکتر محقق داماد در کتاب قواعد فقه خود موارد اعمال قسامه را در دو مورد منحصر نموده اند:

وجود لوث: از نظر فقهای شیعه قسامه وقتی قابل اعمال است که قتل لوث باشد.

وجود دعوی قتل: به دلیل نص صریح روایات مربوطه قسامه فقط در خصوص قتل عمد و شبه عمد وخطای محض قابل اعمال میباشد و در بقیه جرائم علیه تمامیت جسمانی از قبیل ضرب و جرح، قطع عضو و زوال منفعت قسامه قابل اجرا نمیباشد.

مسئله: هرگاه لوث بر عده معدودی بطور اجمال ثابت شود مثل اینکه کشته ای در خانه ای پیدا شود یا شاهدی شهادت دهد که او را در خانه ای کشته اند و ولی بخواهد با قسامه دعوای قتل را بر یکی از آنها اثبات کند و متهم حضور خود را در خانه به هنگام وقوع قتل انکار کند گفته او با قسم پذیرفته است و لوث از بین میرود زیرا اصل برائت ذمه اوست و بر مدعی است که حضور او را در خانه در آن زمان با اقامه بینه بر حضور او یا بر اقرار او به حضور داشتن ثابت کند. این حکم با ثبوت لوث بر عده معدود منافات ندارد زیرا آن لوث و قسامه قتل را بر کسانی که در خانه حاضر بوده اند ثابت میکند نه بر غایب و غیبت متهم در این فرض شرعا ثابت است.

تفاوت قسامه با دیگر قسمها ابتدا قسم بر مدعی است. هرگاه کسی علیه دو نفر ادعای قتل کند و درباره یکی از آنها لوث وجود داشته باشد مدعی پنجاه قسم یاد میکند و دعوایش بر آنکس که مورد لوث و سوء ظن است ثابت میشود اما در مورد دیگری که لوث وجود ندارد مدعی علیه فقط یک، سوگند میخورد. مانند دعاوی دیگر همه جا مدعی دلیل می آورد و منکر سوگند میخورد ولی در قسامه به همراه لوث، از منکر بینه خواسته میشود والا مدعی سوگند میخورد.

اقرار و بینه و علم قاضی در تمام جرائم کاربرد دارد اما قسامه فقط در خصوص جرائم جسمانی است.همیشه سوگند متوجه اصیل میشود اما در باب قسامه برای اثبات حق دیگری نیز اقامه میشود. ساقط نشدن دعوی به نکول کسی که قسم متوجه او شده است. اجماعا و رد یمین بردیگری.

شرطیت لوث در قسامه

از آنجا که در روایات نیز بطور صریح به مسئله لوث اشاره نشده است لذا برای بررسی اعتبار آن، ادله دیگر را نیز مورد بررسی اجمالی قرار میدهیم.

روایات

آنچه از ظاهر روایات بدست میآید آن است که قسامه در هر موردی جاری نیست بلکه در موردی است که مدعا علی متهم به شر و فسق باشد.پس اگر متهم شخص ظاهر الصلاحی باشد با وجود اینکه نفر50 هم قسم بخورند قسامه پذیرفته نمیشود زیرا قسامه با هدف حفظ خون مسلمین تشریع گردیده و نمیتوان به صرف نظر گروهی، آثار آن را مترتب نمائیم .

صحیحه برید بن معاویه حاکی است هنگامی که رسول خدا )صلی الله علیه و آله( در خیبر بود مردی از انصار مفقود گشت و بعد او را کشته یافتند، انصار به حضرت عرض کردند که فلان یهودی دوست ما را کشته است حضرت فرمود دو مرد عادل از غیر خودتان را برای اقامه شهادت بیاورید و اگر گواه ندارید پنجاه نفر از شما باید قسم یاد کنند تا قاتل را برای قصاص تحویل شما دهم. گفتند ای رسول خدا! دو شاهد عادل از غیر خودمان نداریم و نمیخواهیم در مورد کاری که ندیده ایم سوگند بخوریم آنگاه حضرت دیه آن مرد انصاری را پرداخت. در این هنگام امام صادق (علیه السلام) فرمود قسامه حق است همانا قسامه برای احتیاط در خون مردم وضع شده است تا هرگاه فرد فاسقی خواست دیگری را به قتل، برساند بخاطر ترس از عمل خود از کشتن او خودداری کند. در این روایت که در آن به قسامه اشاره شده وجود عداوت و دشمنی بین یهود و مسلمانان مهمترین قرینه بر وجود لوث است.زراره نقل میکند که از امام صادق )علیه السلام( شنیدم که فرمود همانا قسامه وضع شده است تا بواسطه آن بر کسی که معروف به شر بوده و متهم است سختگیری و شدت عمل بیشتری صورت گیرد پس اگر علیه او شهادت دهند، پذیرفته میشود.

اجماع

صاحب جواهر شرط بودن لوث را برای قسامه از ضروریات نزد علمای اسلام میشمرد و می فرماید با اینکه در روایاتی که به ما رسیده لغت لوث را ندیده ایم ولی بدون شک نزد ما معتبر میباشد

عقل

ازجمله ادله اعتبار لوث حکم عقل است زیرا قسامه از آن جهت عنوان شده که در دماء مردم رعایت احتیاط شود و هرگاه قتلی رخ دهد بدون وجود لوث و صرف ادعا نمیتوان به محکومیت شخص حکم داد. چراکه اگر بنا باشد هرکس ادعایی کند و از بستگانش پنجاه سوگند خورنده بیاورد و طرف را قصاص کند خون مردم مسلمان هدر میرود و این برخلاف مقصود شرع است

چنانچه حضرت علی (ع) در خصوص شخصی که در ازدحام نماز جمعه و یا طواف فوت کرد فرمودند خون مسلمان هدر نمیرود اگر قاتل شناخته شود که حق قصاص مطرح میشود والا پرداخت دیه بر عهده بیت المال است .

شرایط تحقق لوث

- وجود امارات ظنیه

برخلاف فقهای اهل سنت که برای لوث موارد حصری ذکر کرده اند از نظر فقهای شیعه هرجا که ظن غالب بر وجود قتل باشد از موارد لوث است. آنچه در لوث اهمیت دارد وجود امارات یا شواهدی است که این لوث را برای قاضی پدید میآورد. امام خمینی نیز در تعریف لوث میفرماید:لوث هر اماره ظنی است که نزد حاکم بر صدق مدعی اقامه شود بدون فرق بین اسبابی که مفید ظن هستند. شهید ثانی نیز در شرح لمعه لوث را اماره ای میداند که ظن بر ادعای مدعی را ایجاب میکند مثل شخص مسلح آغشته به خون نزد مقتول و ... حضور مقتول در خانه یا قریه و قومی که معمولا در آنجا طی طریق نمی نماید یا بین دو قریه که درآنجا غیر از اهل قریه ها کس دیگری معمولا رفت و آمد نمیکند و فاصله یافتن مقتول با دو قریه کاملا یکسان باشد که در این صورت علیه دو قریه قتل لوث است. اگر چنانچه محل یافتن مقتول به یکی از دو قریه نزدیک تر باشد نسبت به این قبیله قتل لوث است و اگر مقتول در محله ای یافت شود که غیر از اهالی آن محله کسانی دیگر نیز ایاب و ذهاب مینمایند در این صورت قتل وقتی لوث است که عداوتی بین مقتول و افراد آن قریه باشد.

در قانون مجازات اسلامی به تبعیت از مشهور فقهای شیعه مقرر میدارد: هرگاه بر اثر قرائن و امارات و یا از هر طریق دیگری از قبیل شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه با آثار جرم در محل قتل یا وجود مقتول در محل تردد یا اقامت اشخاص معین و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد و یا امثال ان حاکم به ارتکاب قتل از جانب متهم ظن پیدا کند مورد از موارد لوث محسوب میشود. بنابراین برای ایجاد و تحقق لوث اماره خاصی معتبر نیست بلکه هر اماره ای که نزد حاکم درخصوص توجه اتهام به مدعی علیه اقامه شود در ایجاد و تحقق لوث کفایت میکند و مواردی را که فقها ذکر کرده اند از باب بیان مصادیقی است که ممکن است برای قاضی لوث را پدید آورد و هیچیک بطور قطع موضوعیت ندارد. لذا اینکه برخی از حقوقدانان موارد لوث را مشخص و مقید دانسته ونظرشان بر این است که دادرس دادگاه نمیتواند جز در این موارد موارد دیگری را نیز لوث تشخیص دهد و به دلیل آمدن برخی مصادیق ایجاد لوث در قانون مجازات اسلامی چنین پنداشته اند که موارد ایجاد لوث به مواردی منحصر است که در قانون به آن تصریح شده پندار درستی نیست زیرا ماده 231 قانون تصریح میکند: (و یا از هر طریق دیگری) این نکته خود گویاترین دلیل بر این است که از نظر قانون مجازات اسلامی، موارد تحقق لوث، معین و انحصاری نیست

- حضور متهم در مکان و زمان جنایت

یکی از مهمترین شرایط تحقق لوث که زمینه اجرای قسامه را پدید می آورد وجود قرائن و شواهدی است که حضور متهم در زمان و مکان جنایت و انتساب قتل به وی را ثابت کند. درغیر این صورت متهم با یاد کردن فقط یک قسم تبرئه میشود، بنابراین چنانچه مدعی برضد فرد یا افرادی دعوای قتل را اقامه کند ولی ثابت شود که متهم در زمان جرم در محل حضور نداشته یا در آن زمان در مسافرت یا به علت ارتکاب جرمی در زندان بوده و ... در این صورتها لوث تحقق نخواهد یافت چرا که امکان ارتکاب قتل از طرف شخص غایب وجود ندارد ...

ماده 211 قانون مجازات در این خصوص چنین مقرر داشته: در موارد لوث اگر مدعی علیه حضور خود را هنگام قتل در محل واقعه منکر باشد و قرائنی که موجب ظن به وقوع قتل توسط وی میگردد وجود نداشته باشد قاضی از مدعی میخواهد که اقامه بینه نماید در صورتی که اقامه بینه نکند مدعی علیه پس از ادای سوگند تبرئه میشود و در صورتی که حضور مدعی علیه هنگام قتل محرز باشد مدعی علیه میتواند برای تبرئه خود اقامه بینه نماید و اگر بینه نداشت لوث ثابت میشود و مدعی باید اقامه قسامه نماید. دراین صورت مدعی علیه باید برای برائت خود به ترتیب مذکور در ماده213  عمل نماید در این حالت اگر مدعی علیه از اقامه قسامه ابا نماید مدعی علیه محکوم به پرداخت دیه میشود. لذا ملاحظه میگردد که حضور متهم در زمان ارتکاب جرم و صحنه جنایت از شرایط اصلی تحقق لوث محسوب میگردد.

- عدم تعارض

هرگاه میان امارات ظنیه و شواهد و قرائن موجود تعارض و تناقضی وجود داشته باشد لوث محقق نمیشود. امام خمینی نیز در این خصوص میفرماید اگر امارات ظنیه با هم تعارض یابند لوث باطل میشود مانند آن جایی که در نزدیکی مقتول شخصی دارای اسلحه آغشته به خون یافت شود و همراه آن درنده ای که میتواند انسان را بکشد نیز پیدا شود و اماره ای هم نباشد که قتل بوسیله کدامیک از آنها انجام شده است و در هرطرف شک محض وجود دارد در چنین مواردی از راههای معمول دیگر غیر از قسامه باید فصل خصومت شود. بدین سبب قانونگذار نیز به تبعیت از فقه در ماده 212 قانون مجازات اسلامی مینویسد در صورتی که قرائن و نشانه های ظنی معارض یکدیگر باشند مورد از موارد لوث محسوب نمیشود.

- شرور، فاسق و فاجر بودن متهم

یکی دیگر از شرایط تحقق لوث که فقها متعرض آن شدهاند بد سابقه بودن متهم است یعنی متهم باید فردی فاسق، فاجر و در میان عامه ی مردم مشهور به شرارت باشد. در این جهت به نظر میرسد در تحقق لوث و اجرای قسامه علاوه بر آنچه در مواد 213تا 219 قانون مجازات اسلامی آمده است معروف به شر بودن و سابقه شرارت و عداوت و دشمنی ظاهری فرد متهم به قتل نسبت به مقتول و نیز عدالت ظاهری سوگند خورندگان باید به عنوان یک ماده مستقل لحاظ گردد چرا که فقدان این شرط میتواند قاضی را نسبت به صدق مدعای قسم خورندگان دچار تردید جدی نماید.

مسقطات لوث

علامه در کتاب قواعد اموری را که موجب سقوط لوث میشود چنین بیان میدارد:

- پیراسته نبودن لوث از شک مانند موردی که همزمان با فرار حیوان درندهای، مردی با چاقوی خون آلود بالای سر مقتول باشد.

- ناتوانی اظهار دعوی بوسیله مدعی نزد حاکم از جهت تعیین قاتل.

- مبهم بودن شهادت بر مقتول )مثل اینکه بگوید یکی از این دو نفر بوسیله ی این فرد کشته شده است.

- درصورتی که لوث در اصل قتل به وسیله ی شخصی موجود باشد اما در چگونگی قتل از جهت عمد و خطا لوثی در کار نباشد مسأله از جهت داشتن لوث و عدم آن دارای اشکال است.

- انکار متهم بر عدم حضور در مکان یا زمان قتل است یکی از مسقطات است،

سوگند

کمیت سوگند

مشهور فقها قائلند که در کمیت و تعداد سوگند فرقی بین قسامه اعضا و قسامه نفس نیست.

الف. قتل عمد

در متون فقه برای قتل عمد 50 یمین لحاظ شده که اعتبار این حکم اجماعی است مگر ابن حمزه که نظر ایشان با توجه به ادله و روایات وارده مردود است .

ب. قتل شبه عمد و خطا

در این خصوص دو نظر وجود دارد:

- مانند قتل عمد 50 قسم معتبر است و فرقی بین قتل عمد و شبه عمد و خطای محض نیست.

- تعداد سوگند در شبه عمد و خطای محض 20سوگند است.

نظریه دوم از فقهای شیعه مورد تبعیت قانون مجازات قرار گرفته است )ماده( 230. البته نظر سومی نیز وجود دارد مبنی بر اینکه اگر مدعی یک شاهد بیشتر اقامه ننمود، 20 سوگند از او پذیرفته میشود.

کیفیت سوگند

الف. یکی از شرایط معتبر قسامه، لوث است لذا اگر ولی دم مدعی شد که شخص یا جماعتی البینه علی المدعی ،قاتل هستند ولی این امر موجب لوث و قسامه نشد طبق همان اصل جاری میشود و این قاعده اختصاصی به دعاوی حقوقی ندارد بلکه الیمین علی من انکر شامل دعاوی جزائی و مربوط به خون و نفس نیز میشود جز اینکه درخصوص لوث فرق میکند، چون اگر مدعی اقامه بینه نکرد بر مدعا علیه لازم است که بر برائت خویش از قتل بینه اقامه کند پس اگر اقامه بینه نمود که تبرئه میشود وگرنه مدعی موظف است که با خویشاوندانش پنجاه قسم یاد کند و قتل ثابت میشود و این راه در ماده 239قانون مجازات اسلامی توسط قانونگذار به عنوان یکی از طرق ثبوت قتل شمرده شده است. در غیر این صورت بر مدعی علیه است که با خویشاوندانش پنجاه قسم یاد کند مبنی بر اینکه مقتول را نکشته که در صورت اقامه قسم، مسئله تمام و مدعا علیه تبرئه میشود .

ماده 212 قانون مجازات اسلامی به تقلید از فقهای شیعه مقرر میدارد: قسم خورندگان باید از خویشان و بستگان نسبی مدعی باشند و در مورد آنها رجولیت شرط است.

ب. آیا قسم خود مدعی نیز لازم است یا میتوان به سوگند دیگران بدون سوگند مدعی اکتفا نمود؟ لازم است مدعی نیز سوگند یاد کند.

ج. آیا اینکه در قتل عمد 50 نفر و در غیر آن 20نفر باید سوگند یاد کنند به این معنی است که هر شخصی فقط حق ادای یک سوگند را دارد یا تعداد قسمها ملاک میباشد بطوری که در صورت لزوم هریک میتوانند به هر تعدادی که نیاز است سوگند یاد کنند؟ درخصوص صدمه و جروحات خلافی بین فقها وجود ندارد و همه متفقا طبق صحیحه یونس بن عبدالرحمن فتوا داده اند که همچنین است قسامه در جروح هرگاه با مصدوم همراهی نباشد که با او قسم یاد کند تمام قسمها به عهده خود اوست.

در قانون مجازات نیز ماده 201طبق همین روایت و مطابق فتوای حضرت امام و دیگر مراجع معاصر تنظیم گشته است و مسئله تکرار قسم در جروح مجاز دانسته شده است. لذا این مشکل تنها در قتل به چشم میخورد.

اما در خصوص قتل؛ در جانب مدعی تاکنون کسی قائل نشده که در صورت تعدد مدعی اقامه پنجاه قسم هم متعدد باشد بلکه یا در این خصوص نظری ندادهاند و یا نظرشان بر این است که پنجاه قسم کفایت میکند. اما در مورد مدعی علیه در صورت تعدد، اکثر فقها نظرشان بر این است که هر مدعی علیه باید بر نفی اتهام از خود پنجاه قسم اقامه نماید چه بستگانش به همراه او باشند و قسم بخورند و چه خویشاوندی نداشته باشد و نوبت قسم به او برسد به هرحال در هر دو صورت باید پنجاه قسم بخورد. ازجمله کسانی که تعدد قسم در، مدعی علیه را پذیرفته اند، زیرا دعوای خون متوجه یکایک آنهاست و حکم آن این است که منکر پنجاه قسم یاد کند. فرق بین دو امر تعدد مدعی علیه و مدعی واضح است زیرا هریک از مدعی علیهم از خود سلب میکند چیزی را که دیگری هم سلب میکند یعنی قصاص را. پس باید هریک همان اندازه سوگند یاد کند که اگر تنها بود )یعنی پنجاه بار( در حالی که مدعی متعدد چنین نیست. زیرا همه آنها بطور یکسان چیزی را ثابت میکنند که یک نفر به تنهایی ثابت میکند . امکان رد یمین درصورت امتناع مدعی علیه در قسم شیخ طوسی در کتاب مبسوط گفته است که میتوانند قسم را به مدعی و خویشان او برگردانند و بنا بر قول ایشان یک قسم از مدعی کافی است چون جایی که حکم به نکول ، نمیشود قاعده رد یمین است. اما قول صحیحتر حکم به محکومیت مدعی علیه است برای اینکه در اینجا بواسطه خودداری مدعی از قسم خوردن متوجه مدعی علیه شده است پس بدون اختیار مدعی قسم به او برگردانده نمیشود.

تقسیم سوگند

هرگاه تعداد کسانی که برای سوگند خوردن حاضر شده اند به پنجاه نفر نرسد قسم خوردن به چه کیفیتی انجام میگیرد و چگونه بین آنان تقسیم میشود؟ روایات پاسخی به این سوال نداده اند و بین فقها هم اختلاف نظر وجود دارد:

- بعضی نظرشان این است که میزان افزایش سوگند با قرعه مشخص میشود.

- عده ای نیز معتقدند قسمها باید بین افرادی که جهت ایراد سوگند حاضر شده اند تقسیم شود. 

- عده ای نیز نظرشان بر این است که شرع مقدس پنجاه قسم را اراده نموده و مقتضای ادله روش خاصی در تقسیم سوگندها نیست چنانچه امام در تحریر میفرمایند: هرگاه تعداد قسم خورندگان ناقص بود بهتر است توزیع بطور مساوی باشد ولی الزامی نیست ضمنا در برخی موارد که پس از توزیع نیز تعدادی کم میآید مانند اینکه بستگان مدعی 3 نفرند در اینجا لازم است مدعی مابقی سوگندها را یاد کنند و قسامه را کامل کنند.این گروه دلایلی را بر اثبات ادعای خود ذکر میکنند.

در موارد قسامه هرجا که عدد سوگند خورندگان کمتر از پنجاه نفر باشد از طرف مدعی اجرای حکم به استناد این قسامه محل اشکال جدی است.

از ماده 211 و اضافه نمودن قید » مدعی « قانونگذار با حذف قید مدعی علیه به تبصره دو و سه ماده 212 قانون مجازات اسلامی ظاهرا تکرار قسم را تنها در خصوص مدعی علیه پذیرفته است لذا قتل بواسطه قسامه تنها به پنجاه نفر ثابت میشود و با تکرار قسم قتل ثابت نمیگردد البته این بیان مخالف نظر امام و بسیاری از فقها دیگر میباشد. قانون در ماده 212 مقرر داشته است که قسم خورندگان باید از خویشان و بستگان نسبی مدعی باشند و در مورد آنها رجولیت شرط است.

تبصره 1: این ماده اشعار دارد که مدعی و مدعی علیه میتوانند حسب مورد یکی از قسم خورندگان باشند.

تبصره 2: بیان میدارد که چنانچه تعداد قسم خورندگان کمتر از پنجاه نفر باشند هر یک از قسم خورندگان مرد میتوانند بیش از یک قسم بخورد به نحوی که پنجاه قسم کامل شود.

تبصره 3: چنانچه هیچ مردی از خویشان و بستگان نسبی مدعی برای قسامه وجود نداشته باشد مدعی میتواند پنجاه قسم بخورد هرچند که زن باشد.

شرایط بستگان مدعی و کسانی که قسامه را تشکیل میدهند

الف. باید از بستگان نسبی مقتول باشند بنابراین بستگان سببی و دوستان او از بحث قسامه خارجند و البته لازم نیست که آنان از وراث فعلی باشند.

ب. غیر از مدعی و مدعی علیه، همه باید مرد باشند و علما بر این مسئله اجماع دارند و نصوص متعددی نیز بر آن دلالت دارد .

شرایط قسم خورندگان

- قسم خورنده باید علم و یقین داشته باشد که فلان شخص قاتل است و ظن کفایت نمی کند. اگرچه شیخ در مبسوط به حصول ظن اکتفا نموده است ولی قول ضعیفی است.

- قسم خورنده باید بطور مشخص و معلوم، قاتل و مقتول را بشناسد.

- قسم خورنده باید مشخص کند که قاتل به تنهایی مقتول را کشته یا بصورت اشتراکی.

- قسم خورنده باید مشخص کند که قاتل عمدا مقتول را کشته یا از روی خطا و اشتباه، او را به قتل رسانده است.

- بعضی از علما شرط ظاهر الصلاح بودن قسم خورنده را نیز لحاظ نموده اند .

- امام خمینی نیز حضور مدعی علیه در محل قتل به هنگام قتل را از شرایط تحقق لوث دانسته اند

قانون مجازات اسلامی نیز که برگرفته کتب فقهی میباشد اینگونه مقرر میدارد:

ماده 205 : هریک از قسم خورندگان باید قاتل و مقتول را بدون ابهام معنی و انفراد و یا اشتراک و یا معاونت قاتل یا قاتلان را صریحا ذکر و نوع قتل را بیان نمایند.

ماده 209 : قسم خورندگان باید علم به ارتکاب قتل داشته باشند و از روی جزم قسم بخورند و قسم از روی ظن کفایت نمیکند.

تبصره: در صورتی که قاضی احراز نماید که تمام یا بعضی از قسم خورندگان از روی ظن قسم میخورند قسمهای مذکور اعتبار ندارند.

مرحوم شیخ طوسی در این خصوص میفرمایند: چنانچه غیر از مقتول و متهم موجود دیگری مثل حیوان درنده ای که امکان قتل مقتول از ناحیه آن حیوان است نیز وجود داشته باشد یا مردی مشاهده شود که پشت کرده و فرار میکند و یا اینکه آثار خون در مسیری غیر از مسیر متهم ریخته شده و مانند اینگونه شواهد و قرائن در تمام این موارد لوث باطل میشود و برخلاف متهم قسامه اجرا نمیگردد. زیرا این اسباب و قرائن این شک را بوجود می آورد که ممکن است اشتراک در قتل بوده لذا ظن غالب بر قاتل بودن متهم حاصل نخواهد شد.

شرایط سوگند

سوگند اعم از آنکه در قسامه باشد یا غیر آن، لازم است دارای شرایط ذیل باشد:

- باید به اسم خداوند متعال انجام گیرد و بهتر است در صورت امکان تنها به کلمه الله باشد که اصطلاحا به آن اسم جلاله گویند.

- خصوصیات قاتل و مقتول و ضارب را بگویند هرچند با بیان اسم و مشخصات یا علامت مشخصهای که توسط آن قاتل و یا ضارب معرفی بشود و هرگونه ابهام را برطرف نماید.

- خصوصیات قتل یا جراحت از نظر عمد یا غیر عمد و... بیان گردد.

- مطابقت سوگند با آنچه مورد ادعای مدعی است مثلا هرگاه مدعی میگوید قاتل زیداست باید در مورد شخص دیگری سوگند نشود و نیز در ارتکاب جمعی و انفرادی

- در صیغه سوگند عربیت شرط نیست و اهل هر لغت و زبان میتوانند طبق لغت و زبان خود قسم بخورند.

- بهتر است در صیغه قسم جمله مضارع بکار نرود زیرا برخی در آن از باب امکان توریه تأمل کرده اند.

- صیغه قسم در مورد مدعی علیه نیز مانند قسم مدعی است که باید مطابق دعوا و خالی از ابهام و همراه با بیان خصوصیات باشد و قاضی میتواند برای اطمینان خاطر خود یا در صورت تقاضای اولیای دم جملاتی به صیغه قسم مدعی علیه اضافه کند.

- صاحب جواهر توالی در سوگندها را نیز شرط دانسته اند. البته قهرا فاصله مختصر بین سوگندها ضرری به توالی نمیرساند .

شهادت چه کسانی موجب لوث میشود؟

گروهی که شهادتشان قابل قبول است مانند بردگان و زنان اگر شهادت دهند و خبر آنها موجب ظن و گمان شود لوث است هرچند احتمال رود که تبانی بر دروغ کرده باشند چنانکه این احتمال در مورد شهادت یک مرد عادل عادل هم وجود دارد. ولی اگر شهادتشان پذیرفته نشود مانند کودکان، فاسقان و ذمیها، مشهور این است که گفتار آنها گفته اینان هم در صورت افاده « مفید لوث نیست زیرا شرعا اعتبار ندارد و اگر گفته شود سخن خوبی است زیرا ملاک لوث ظن است که گاهی از این طریق هم » ظن لوث است حاصل میشود. اگر گفتار اینان به حد تواتر برسد دیگر شبهه ای در ثبوت لوث وجود ندارد بلکه شایسته است که قتل را هم ثابت کند چون تواتر از بینه قویتر است. بلی اگر خبر دهند که قاتل یکی از این دو نفر است و امثال آن، تعیین یکی از آنها از طرف ولی دم به عنوان قاتل منحصر میشود به قسامه.

آیا زن میتواند جزء سوگند خورندگان باشد؟

از نظر صاحب کتاب تکمله المنهاج در این خصوص دو نظر وجود دارد که رأی غالب این است که چنانچه زن شاکی یا مشتکی عنه باشد ادای سوگند از طرف او بلا اشکال است

نظر گروه دوم این است که چنانچه زن شاکی باشد و هیچ بستگان مردی نداشته باشد و یا هیچ مردی حاضر به سوگند نباشد ادای سوگند از طرف زن اشکالی ندارد ولی چنانچه حتی یک مرد وجود داشته باشد زن حق ادای سوگند ندارد هرچند که از شکات باشد.

« ماده 212 قانون مجازات اسلامی بیان میدارد در موارد قتل عمد با پنجاه قسم ثابت میشود و قسم خورندگان باید از خویشان و بستگان نسبی مدعی باشند و در مورد آنها رجولیت شرط است

تبصره 1: مدعی و مدعی علیه میتوانند حسب مورد یکی از قسم خورندگان باشند.

تبصره 2: چنانچه تعداد قسم خورندگان کمتر از 50نفر باشند هریک از قسم خورندگان مرد میتواند بیش از یک قسم بخورد به نحوی که پنجاه قسم کامل شود.

تبصره 3: چنانچه هیچ مردی از خویشان و بستگان مدعی برای قسامه وجود نداشته باشد مدعی میتواند پنجاه قسم بخورد هرچند زن باشد.

از این ماده قانونی چنین بر می آید که افراد شرکت کننده در قسامه باید مرد باشند و زنان نه میتوانند به عنوان مدعی و مدعی علیه در دعوای لوث مطرح شوند و نه میتوانند جزء قسم خورندگان باشند. درحالی که در ماده 213به صراحت بیان شده که مدعی ممکن است مرد یا زن باشد و در هر حال باید از وراث فعلی مقتول محسوب شود. بنابر این با تلفیق مواد 212 و 213 میتوان نتیجه گرفت که همچنان که زن میتواند به عنوان مدعی قسم یاد کند و حتی در نبود خویشاوندان مرد و یا عدم حضور آنان برای ادای سوگند، خود به تنهایی میتواند قسم را تا پنجاه بار تکرار کند پس او هم میتواند به عنوان مدعی علیه دعوی باشد .

از نظر فقهای شیعه که مورد تبعیت قانون مجازات اسلامی نیز قرار گرفته است تعداد قسمها در قسامه برای قتل عمد پنجاه قسم و برای شبه عمد و خطای محض بیست و پنج قسم میباشد و نیز برخلاف نظر فقهای اهل سنت فقهای شیعه اعتقاد دارند که قسامه در قتل عمد موجب قصاص و در قتل شبه عمد موجب پرداخت دیه از سوی قاتل و، در خطای محض موجب پرداخت دیه از سوی عاقله میشود.

طبق نظر صاحب نظران به نظر میرسد استفاده از قسامه در زمان کنونی برای اثبات قتل با توجه به شرایطی که ذکر شد تقریبا امری غیر عملی است و در ضمن اثبات قصاص امر بعیدی به نظر میرسد به خصوص آن که نظر به وجود اختلافات فقهی بی گمان مقتضای احتیاط در دماء عدم قصاص است .

همچنین دادرس باید تمام هم خود را بکار گیرد تا متهم واقعی را بیابد و نباید به صرف وجود اماره ای ضعیف برای وی لوث ایجاد شود هرگاه قاضی احساس کند که ممکن است اماره موجود با امارات دیگر تناقض داشته باشد یا احتمال عقلائی دهد که عامل یا عوامل دیگری هم ممکن است در قتل یا ضرب و جرح دخالت داشته باشند لازم است به تحقیقات خود ادامه دهد و تا زمانی که برای وی ظن غالب در خصوص ایراد ضرب و جرح یا وقوع قتل بوسیله فرد یا افراد معینی حاصل نشود نمیتواند از مدعی بخواهد تا مراسم قسامه را اجرا نمایند.

نتیجه

اگرچه طبق ماده 239 قانون مجازات اسلامی مصوبه 1370راههای اثبات قتل در دادگاه عبارتند از اقرار، شهادت شهود، قسامه و علم قاضی. در خصوص قسامه باید گفت که برخلاف متهم برای برائت خود لازم است که بینه » البینه علی المدعی و الیمین علی من انکره « اصل اقامه نماید و در صورت عجز و ناتوانی مدعی باید قسم یاد کند البته علمای اسلام لوث را در اجرای حکم قسامه ضروری دانسته اند. در رابطه با کمیت قسامه تغییراتی در روند اجرای آن صورت گرفته چراکه قانون مجازات اسلامی به تبعیت از فقه اسلامی 50قسم ولو توسط یک نفر را کافی میدانست اما امروزه طبق نظر مقام معظم رهبری سوگند تنها از 50نفر کفایت میکند. به نظر میرسد که بسیاری مسائل در فقه مطرح گردیده که قانون به آن اشاره ای ندارد لذا با توجه به اصل 167 قانون اساسی وضع ماده ای در خصوص لوث و شرایط آن بطور مجزا و جزئی تر ضروری به نظر میرسد چرا که قانون مجازات اسلامی همه قواعد قسامه را بیان نکرده و در مرحله عمل کما کان نیازمند رجوع به کتب فقهی میباشیم. در نهایت باید گفت که با در نظر گرفتن کلیه شرایط اثبات قصاص بواسطه قسامه امری بعید به نظر می رسد خصوصا با در نظر گرفتن اختلافات علما در این خصوص عقل حکم به احتیاط میدهد چراکه مسئله به دماء و نفوس مرتبط است و طبق قاعده درء در موارد شبهه ناک باید امر به برائت نمود.

چند نکته درخصوص لوث و قسامه

فقهای شیعه، بر اعتبار قسامه در قتل نفس و اعضاء و جوارح ظاهراً اجماع دارند و عقیده دارند که قسامه هم رفع اتهام و هم اثبات جنایت می‌کند یعنی قسامه‌ای که اولیای مقتول اقامه می‌کنند اثبات جنایت برای متهم و قسامه‌ای که متهم اقامه می‌کند از او رفع اتهام می‌نماید.

اما علمای عامه اتفاق نظر دارند که قسامه فقط در قتل نفس معتبر است و از جمله، ابوحنیفه معتقد است که قسامه، اثبات جنایت نمی‌کند و کاربرد حقوقی آن تنها رفع اتهام است ولی مالکی و شافعی و احمدبن‌حنبل معتقدند که قسامه هم اثبات جنایت می‌کند و هم نفی اتهام.

آنچه که مخالفان قسامه به آن نظر دارند اصل تشریع قسامه نیست بلکه نامعقول بودن صدور حکم قصاص باستناد سوگند پنجاه نفر است که از مستندات وارده استنتاج مذکور بعید نیست، خصوصاً اینکه حکم مذکور جزء احکام امضایی است و در زمان جاهلیت نخستین کسی که با قسامه به داوری نشست ولیدبن‌مغیره بوده و بعداً این روش تقریر و تثبیت شد.

نکته اول: روش اثبات جرم در فقه اسلامی به دو طریق است:

‌1‌ـ‌ روش عام 2‌ـ‌ روش خاص.

روش عام، روشی است که اصولاً برای اثبات همه جرایم با کم و بیش اختلاف قابل اعمال است .

روش خاص، همان طور که از نامش پیداست، روشی است که برای اثبات جرم در موارد خاص به کار می‌رود؛ مثل قسامه در قتل.

نکته دوم: روش اثبات جرم در فقه شیعه

تنها موردی که قسامه اجرا می‌شود، جایی است که «لوث» وجود دارد؛ لذا به صورت یک قاعده کلی گفته شده است:‌ «لا قسمه الا فی لوث؛ هیچ گاه قسامه اجرا نمی‌شود مگر جایی که لوث وجود دارد.»
تلاش می‌کنیم این قاعده را به نحو تطبیقی با توجه به مکاتب پنج‌گانه فقهی در طی چند مبحث ارائه‌دهیم.

نکته سوم: نتایج نظری قواعد فقهی را می‌توان در دو زمینه بررسی نمود:

1‌ـ‌ ضمن بحث از قواعد، بخش وسیعی از مسائل فقهی و احکام شرعیه روشن می‌گردد و در حقیقت آگاهی از قواعد فقهی یک نوع اطلاع اجمالی از ابواب مختلف فقهی و بسیاری از احکام فرعی است و به عبارت دیگر طرح قواعد فقهیه، آموزش اجمالی فقه و احکام شرعیه محسوب می‌گردد و با توجه به فروع و احکام زیادی که از هر قاعده قابل استفاده است وسعت این آموزش می‌تواند قابل توجه باشد.

2‌ـ‌ بررسی ادله قواعد فقهی ما را با کیفیت استدلال فقهی و استنباط و اجتهاد متعارف و قابل قبول فقها آشنا می‌سازد و از این طریق شیوه صحیح استنباط احکام از ادله شرعیه آموخته می‌شود و ممارست و تمرین کافی برای به کار بردن طریقه صحیح و مقبول استنباط به دست می‌آید.

نکته چهارم: در مورد نتایج عملی بحث قواعد فقهی نیز باید به چند نکته توجه داشت:

الف‌ـ‌ با بررسی کامل یک قاعده کلی فقهی، بسیاری از فروع فقهی حل می‌شود و شخص قدرت و توانایی لازم برای فهم و حل مشکلات فقهی را پیدا می‌کند.

ب ‌ـ‌ از نظر حقوقی با توجه به مواردی که احتمالاً قوانین عادی ممکن است ساکت، ناقص، مجمل یا متعارض باشد آموزش قواعد فقهی می‌تواند در یافتن حکم شرعی مستند قرار گیرد.

ج ‌ـ‌ از نقطه نظر قضائی، آشنایی با قواعد فقهی امری ضروری و در مواردی راه حل منحصر به فرد محسوب می‌گردد. چنانکه بر اساس اصل 167 قانون اساسی «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به هیچ بهانه‌ای از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» آگاهی از قواعد کلی فقهی و محتوای غنی و فروع آن می‌تواند منبع و راهنمای صحیحی برای قاضی باشد.

گرچه بسیاری از آنچه که تحت عنوان قواعد فقهی آورده می‌شود، صلاحیت استناد در مقام افتاء و قضاء را ندارند و به تنهایی مشکل فقیه را در این مقام برآورده نمی‌کنند، اما این حقیقت هم قابل انکار نیست که بدون آشنایی با قواعد فقه، کار استنباط و قضاوت نیز امکان پذیر نخواهد بود و نیز احتمال وجود مستثنیات در هر قاعده فقهی، صحت استناد به قاعده را مخدوش و غیرقابل اعتماد می‌سازد و به طور کلی باید گفت، آشنایی با قواعد فقهی هرگز شخص را از فقه مستغنی نمی‌سازد و قواعد فقهی را نمی‌توان به عنوان دلیل در استنباط احکام و یا در صدور رأی قضائی مورد استناد قرار داد و لازم است در هر مورد به ادله خاص مسأله توجه کافی معمول داشت.

وجود چنین اشکالی در کاربرد قواعد فقهی هر چند جدی و قابل تأمل است اما چیزی از قدر و منزلت و نقشی که قواعد فقهی در استخراج و استنباط احکام دارند نمی‌کاهد، زیرا فقها همین مشکل را در قواعد اصولی و استناد به اصول فقه هم دارند و ناگزیرند در هر مورد ضمن استناد به قواعد علم اصول، ادله خاص هر مسأله را دیده و تتبع کافی در این مورد داشته باشند. چنان که استناد به اصل استصحاب، گاهی به دلیل خاص مردود شمرده شده و اصل برائت نادیده گرفته می‌شود.

قابل تردید نیست که فروع فقهی را می‌توان در یک مجموعه و تحت عنوان یک قاعده ضبط و حفظ کرد و این خود کمک بزرگی به توانایی‌های علمی انسان در احاطه به مسائل فقهی دارد و بدون این قواعد، فروع فقهی جزء مسائل متشتت و پراکنده خواهد بود که حفظ و ضبط آن کاری دشوار و امری مشقت‌بار است. به عبارت روشن‌تر، نقش قواعد فقهی در حقیقت تسهیل فراگیری و ضبط فروع متشتت فقهی و امکان بیشتر استحضار ذهنی در مسائل جزئی مرتبط است.

برای ملکه شدن علم فقه و توانائی الحاق و اخراج فروع از اصول بالاخص در مورد مسائلی که در کتاب‌ها نیامده است می‌توان از قواعد فقهی بهره وافی گرفت، بلکه می‌توان گفت قواعد فقهی در این زمینه سهم بیشتری را برعهده دارد.

قواعد فقهی از آن نظر که مقایسه بین فروع مختلف را در عرض هم ممکن می‌سازد همواره زمینه گرفتاری فقیه را به تناقض کمتر می‌سازد و امکان توجه به تناقضات احتمالی را فراهم می‌آورد و به همین دلیل می‌توان گفت که فقیه آشنا به قواعد فقهی کمتر در مظان وقوع در ورطه تناقض قرار دارد.

موضوع بسیار مهم آن است که آشنایی با مستثنیات احکام برای کسانی که با قواعد فقهی سر و کار دارند امری سهل تلقی می‌شود، زیرا در تقسیم‌بندی مسائل در قالب قواعد فقهی امکان دسترسی به احکام استثنایی به سهولت امکان پذیر می‌باشد در حالی که همین امر برای کسانی که فقه را مجموعه‌ای از مسائل پراکنده می‌بینند، مشکلی بزرگ و احیاناً ناممکن محسوب می‌گردد.

در بسیاری از موارد، فقیه در مقام فتوا و یا در امر قضاوت استحضار به فروع مشابه دارد که از طریق اشباه و نظایر، حکم واقعه را تقریب به ذهن نموده و یا استخراج نماید. در چنین مواردی قواعد فقهی امر را برای فقیه سهل و مشکل را حل خواهد کرد و زحمت فراوان تتبع و استقصا را بر او خواهد کاست.

تعدادی از قواعد فقهی در حقیقت متن اختصاری یک یا چند آیه و حدیث است و این امر خود به استحضار ادله کمک می‌کند و فرد آشنا با قواعد فقهی را به طور قابل توجهی از ادله آگاه می‌سازد تا امکان دسترسی وی به ادله، میسر گردد. از این رو می‌توان گفت: کسی که قادر به دسترسی به ادله فقهی نیست نمی‌تواند به درستی از قواعد فقه بهره‌مند گردد.

اینها همه مقدمه‌ای بود برای اینکه که بگوییم لوث و قسامه یک قاعده فقهی است.

نکته پنجم: واژه قسامه
قسامه در لغت، مصدر و به معنای قسم یاد‌کردن است. به نظر شهید ثانی، قسامه (با فتح قاف) در لغت اسم است برای اولیای دم که بر ادعای خود سوگند یاد می‌کنند.در اصطلاح بعضی از فقیهان، مراد سوگندهایی است که بر اولیای دم تقسیم می‌شود.به هر تقدیر،‌اسمی است غیر مصدری که جایگزین مصدر شده است.گفته می‌شود: «اقسم، اقساماً و قسامه»؛ چنان که گفته می‌شود: «اکرمْ اکرماً و کرامه».شیخ محمد خطیب شربینی می‌نویسد:

«و هی بفتح القاف: اسم الایمان تقسم علی اولیاء الدم مأخوذه من القسم و هو الیمین و قیل اسم الاولیاء، قسامه به فتح قاف نام سوگندهایی است که بر اولیای دم تقسیم می‌شود و از قسم که همان سوگند است اخذ شده است و گفته شده: قسامه، نام اولیایی است که برای اثبات قتل بر مدعی علیه سوگند ادا می‌کنند.»

سپس می‌گوید: نخستین کسی که در جاهلیت با قسامه به داوری نشست، ولیدبن مغیره بود و اسلام آن را تقریر و تثبیت نمود.همچنین داستانی از ابوطالب نقل شده که در جاهلیت به قسامه مدعی علیه حکم کرده است.از این رو برخی او را نخستین کسی دانسته اند که به قسامه عمل کرده است.»

نکته ششم: تعریف قسامه از دیدگاه حنفی‌ها
در نزد حنفی ها،‌قسامه عبارت است از ادای 50 سوگند متعدد در دعوی قتل که توسط 50 مرد اقامه می‌شود.از نظر حنفی ها،‌اهل محله‌ای که مقتول در آنجا یافت شد، 50 نفر را انتخاب می‌کنند که قسم بخورند تا تهمت از متهم رفع شود.هر یک از آنان سوگند می‌خورد که «به خدا، او (متهم) آن شخص را نکشته و ما نمی‌دانیم قاتل کیست». اگر چنین سوگند یاد کنند، دیه بر آنها ثابت است.

نکته هفتم: تعریف قسامه از نظر سایر فرق اهل سنت
اما از نظر سایر فرق اهل سنت (غیر از حنیفه)، سوگند از سوی اولیای دم برای اثبات قتل علیه جانی اقامه می‌شود.هر یک از آنان (50 نفر ) می‌گوید:‌ «به خدایی که غیر از او خدایی نیست، جانی ضربه زد و فلانی مرد، یا به درستی که فلانی، فلانی را کشت.»

چنانچه بعضی از اولیای دم از ادای سوگند خودداری کنند، افراد باقی مانده از اولیای دم،‌ تعداد قسم باقی مانده را خواهند خورد؛ اما اگر همه اولیای دم نکول کردند یا اینکه قتل لوث نبود (نه قرینه ظاهری در خصوص قاتل وجود داشت و نه عداوت ظاهری)، قسم به متهم ارجاع می‌شود. در این صورت، بستگان وی 50 سوگند مبنی بر برائت متهم می‌خورند؛ ولی چنانچه متهم، بستگان «عاقله» نداشته باشد، متهم 50 سوگند خورده و از مسئولیت بری خواهد شد.

نکته هشتم: رأی مشهور فقهای شیعه
رأی مشهور فقهای شیعه با نظر اخیر با کمی اختلاف موافق است.همچنانکه از قول فقهای اهل سنت (غیر از حنفی‌ها‌) گفته شد، چنانچه قتل لوث نبود، قسامه به متهم ارجاع می‌شود که این نظریه با نظریه فقهای شیعه موافق نیست.فقهای شیعه به اتفاق، نظر دارند که قسامه برای قتل همراه با لوث است و در غیر از مورد لوث جایی ندارد.

به استناد مواد 244، 247 و 248 قانون مجازات اسلامی،‌نظریه فوق در سیستم حقوق کیفری ایران نیز پذیرفته شده است.

در اینجا دو پرسش مطرح می‌شود:

نکته دهم: توجیه حنفی‌ها
توجیه حنفیه‌ها الزام عصبه قاتل و در نهایت پرداخت دیه با هدف سقوط مجازات متهم به قتل است. از نظر حنفیان، ‌الزام عصبه (بستگان) و عاقله قاتل به قسامه و در نهایت، پرداخت دیه، به سبب تقصیر آنان قبل از قتل در حفاظت از جان مقتول در موضع قتل و نیز عدم حمایت از مقتول در مقابل ظلم جانی است.

همچنانکه در قتل خطای محض نیز عاقله مسئول پرداخت دیه است؛ زیرا همانطور که در منطقه‌ای که به قتل رسید، در تصرف آنان (اولیای دم قاتل) بوده و نفع عاید آنان می‌شود و نیز خراج و مالیات منطقه را دریافت می‌نمایند، مسئول پرداخت دیه‌ای که انسان در آنجا به قتل رسیده نیز می‌باشند؛ چرا که اگر منطقه به خوبی از سوی آنان حفاظت و حراست می‌شد، قتل اتفاق نمی‌افتاد.

همانطور که ملاحظه می‌شود، در فقه حنفیان، وجوب دیه با اجرای قسامه هدف اصلی قسامه نیست؛ بلکه هدف اصلی قسامه، سقوط مجازات متهم به قتل است؛ زیرا هر چند وقتی اولیای دم قسامه را اجرا کردند، دیه برای جلوگیری از هدر رفتن خون اثبات می‌شود؛ ولی قسامه برای دفع تهمت قتل است و دیه به خاطر آن است که مقتول در میان آنان ظاهر شده است.

این مطلب درخصوص قضاوتی که عمر انجام داد، گویاست: از طرف اولیای دم مقتول به عمر گفته شد: هم مال و هم سوگند خود را بذل کنیم؟ عمر گفت: خونتان به قسمتان وابسته است؛ اما اموالتان به خاطر آن است که مقتول در بین شما یافت شده است و چنانچه هر یک از عاقله قاتل از قسامه خودداری نمود حبس می‌شود تا قسم را اجرا کند؛

زیرا تکریم خون انسان استحقاق این امر را دارد؛ از این رو میان دیه و سوگند جمع می‌شود.عدول از قسامه مثل نکول از قسم در خصوص اموال نیست؛ زیرا قسم در خصوص اموال جانشین اصل حق صاحب مال است؛ به همین دلیل، چنانچه شخص خواسته دعوی را تقدیم کند، سوگند ساقط می‌شود.اما سوگندهای قسامه با بذل دیه ساقط نمی‌شود؛ زیرا واجب اصلی قصاص است و تنها قسامه می‌تواند آن را ساقط نماید نه دیه، و از طرفی دیه بدل قسامه نیست.

نکته یازدهم : مشروعیت مستند قسامه از نظر مذاهب خمسه
فقهای شیعه، مذاهب چهارگانه اهل سنت (حنفی، مالکی، شافعی و حنبلی) و اهل ظاهر، مشروعیت قسامه را به استناد سنت نبوی قبول کرده اند.

نکته دوازدهم: مخالفان قسامه
در تاریخ فقه اسلامی آمده است که زمان عمر بن عبدالعزیز، این مسأله شرعی مورد تردید قرار گرفت.قاضی عیاض از گروهی از فقهای گذشته نقل می‌کند که با قسامه مخالفت کرده اند؛ از جمله،‌ابوقلابه، سالم بن عبدالله، حکم بن عتبیه، قتاده، سلیمان بن یسار،‌ابراهیم بن عله، مسلم بن خالد و خود عمربن عبدالعزیز.

محمدبن اسماعیل بخاری متوفای 256 ق از ابوقلابه روایت کرده که عمربن عبدالعزیز روزی بار عام داد، چون مردم بر او وارد شدند گفت: دربارة‌ قسامه چه می‌گویید؟ مردم گفتند قصاص به قسامه را حق می‌دانیم، چه خلفاء به قسامه عمل کرده‌اند.پس عمر از ابوقلابه پرسید، تو در این باره چه می‌گویی؟ او بعد از اظهار تعارف و تواضع گفت: یا امیر‌المومنین اگر پنجاه کس گواهی دهند، بر مردی که وی در دمشق زنا کرده و خود ندیده باشند او را رجم می‌نمایی؟

عمر پاسخ داد نه، ابوقلابه به او گفت اگر پنجاه نفر نزد تو شهادت دهند، مردی در حمص دزدی کرده و او را ندیده‌اند،آیا دست او را با شهادت آنان جدا می‌کنی؟ در پاسخ گفت نه و در برخی از روایات است که ابوقلابه به او گفت:چگونه با پنجاه نفر که شهادت می‌دهند کسی، کسی را در شهر دیگری کشته است و ندیده‌اند، او را قصاص می‌نمایی؟ عمربن‌عبد‌العزیز پس از این واقعه به‌عاملان خود درباره قسامه نوشت اگر دو نفر عادل شهادت دهند که فلان شخص قاتل است او را قصاص کنید، لیکن با شهادت پنجاه تن که سوگند یاد کنند، فلان شخص قاتل است، قصاص ننمایید.

نکته سیزدهم : دلایل مخالفت با قسامه
دلیل اول: ادای سوگند از سوی کسانی که شاهد وقوع جنایت نبوده‌اند

ادای سوگند از سوی کسانی که شاهد وقوع جنایت نبوده‌اند مجاز نیست مگر اینکه علم قطعی داشته یا با حواس پنجگانه درک کرده باشند. بنابراین، معقول نیست که حاکم با سوگند و شهادت 50 نفر که شاهد وقوع جنایت نبوده اند، حکم به قصاص کسی را صادر نماید.

اشکالی که در این خصوص وجود دارد این است که تصور کرده‌اند که قسم خورندگان بدون علم و اطلاع می‌توانند سوگند یاد کنند؛ در حالی که فی‌‌الواقع اینگونه نیست. قسم‌خورندگان باید عالم باشند و سوگند از روی گمان صحیح نیست. روایت قتل سهل بن عبدالله انصاری بر تأیید این مطلب دلالت دارد؛ زیرا وقتی رسول اکرم (ص) از انصار خواست که سوگند بر قتل سهل به دست یک نفر یهودی ادا کنند،‌ در پاسخ گفتند: «وکیف نقسم علی ما لم نره» چگونه ادای سوگند کنیم بر چیزی که ندیده ایم.

در نتیجه، این مطلب به هیچ وجه محل بحث نیست؛ زیرا شکی در این مسأله وجود ندارد که اگر بخواهند از روی ناآگاهی ادای شهادت کنند و سوگند یاد نمایند، قطعاً شهادت و سوگند آنان بی‌اعتبار است.

در تحریر‌الوسیله آمده است: «یشترط فی القسامه علم الحالف، و یکون حلفه عن جزم و علم و لایکفی الظن: در قسامه شرط است که حالف از روی علم سوگند یاد کند و ظن کافی نخواهد بود.» در مسأله 10 آمده است:

«لابد فی الیمین من ذکر قیود، یخرج الموضوع و مورد الحلف عن الابهام و الاحتمال من ذکر القاتل و المقتول و نسبهما و وصفهما بما یزیل الابهام و الاحتمال و ذکر نوع القتل من کونه عمداً او خطاء او شبه عمد و ذکر الانفراد او الشرکه و نحو ذلک من القیود: در ادای سوگند لازم است قیودی را که عبارتند از نام و نسب و صفت قاتل و مقتول ذکر نمایند؛ به طوری که هیچگونه ابهام و احتمالی باقی نماند.همچنین لازم است نوع قتل را از نظر عمد و خطا و شبه عمد مشخص سازند.نیز لازم است مشخص نمایند که آیا قتل به طور انفرادی صورت گرفته است یا اشتراکی.»

مواد 250 و 251 قانون مجازات اسلامی نیز که ترجمه کتب فقهی است این گونه مقرر می‌دارد:

ماده 250 ‌ـ‌ هر یک از قسم خورندگان باید قاتل و مقتول را بدون ابهام معنا، انفراد یا اشتراک و یا معاونت قاتل یا قاتلان را صریحاً ذکر و نوع قتل را بیان نمایند.

تبصره: در صورتی که قاضی احتمال می‌دهد که قسم خورنده یا قسم خورندگان در تشخیص نوع قتل که عمد یا شبه عمد و یا خطاست، دچار اشتباه می‌باشند، باید در مورد نوع قتل از آنان تحقیق بنماید.

ماده 251 ‌ـ‌ قسم خورندگان باید علم به ارتکاب قتل داشته باشند و از روی جزم قسم بخورند و قسم از روی ظن کفایت نمی‌کند.

تبصره: در صورتی که قاضی احراز نماید که تمام یا برخی از قسم خورندگان از روی ظن و گمان قسم می‌خورند، قسم‌های مذکور اعتبار ندارد.

بدیهی است اگر حاکم در مورد اجرای قسامه چنین اموری را در نظر بگیرد،‌به طور طبیعی بر اساس آنها یقین حاصل خواهد کرد که متهم قتل را مرتکب شده است.افزون آنکه حاکم از راه لوث که ظن قوی است ورود اتهام را تا حدود هشتاد درصد بر متهم ثابت می‌داند.بنابراین باید گفت که منکرین قسامه، قسامه را در مواردی انکار می‌کنند که حالفین آگاهی نداشته باشند و در این صورت انکار آنان به جا و به مورد است و بعید است آنان در فرض ایجاد اطمینان، منکر شوند. در این صورت، سخن آنان بر خلاف ضرورت فقه و عقل و منطق خواهد بود.

دلیل دوم: خلاف قاعده (البینه علی‌المدعی و الیمین علی من انکر) است.
ظاهر روایات و ادله قسامه این است که بر خلاف قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» بستگان مدعی سوگند یاد می‌کنند؛ در حالی که در هیچ روایتی نیامده است که مدعی، خود، سوگند یاد کند تا برخلاف قاعده مزبور باشد. افزون بر آنکه معنای «اقیموا قسامه خمسین رجلا» این نیست که مدعی همراه با بستگانش سوگند یاد می‌کند.

دلیل سوم: مخدوش بودن روایت قسامه از حیث دلالت
ادله‌ای که برای قسامه اقامه می‌شود روایاتی هستند که از نظر دلالت مخدوش اند. مهمترین دلیلی که بین عامه و خاصه شایع است روایتی است که درباره قتل سهل بن عبدالله وارد شده است که در ذیل آن آمده است که پیامبر به انصار فرمود: باید 50 نفرتان سوگند بخورند. آنان چون آگاهی از قاتل نداشتند، از ادای سوگند، امتناع ورزیدند. سپس فرمود که یهود سوگند یاد کنند که گفتند: «سوگند کسانی که کافرند چگونه ممکن است پذیرفته شود؟»

بدین ترتیب، این گفت و شنود به هیچ وجه دلالتی بر عمل رسول الله به قسامه ندارد؛ بلکه این روایت بر خلاف مطلوب دلالت بیشتری دارد؛ زیرا اگر پیامبر عمل به آن را لازم می‌دانست،‌ مانند زمان جاهلیت به آن عمل می‌کرد؛ یعنی وقتی که انصار مدعی قتل به دست یهود بودند و از ادای سوگند امتناع ورزیدند، پیامبر لازم بود از یهودیان مطالبه سوگند کند که اتهام خود را منتفی سازند و اگر آنان نیز از ادای سوگند امتناع ورزیدند، طبق موازین شرعی عمل نماید؛ در حالی که پیامبر (ص) چنین کاری نکرد؛ بلکه دیه مقتول را از مال صدقه پرداخت فرمود.

نکته چهاردهم : موارد اعمال قسامه از نظر مذاهب خمسه
1‌ـ‌ وجود دعوای قتل
به دلیل نص صریح روایات، قسامه فقط درخصوص قتل (عمد، شبه عمد و خطای محض) قابل اعمال است. در سایر جرایم علیه تمامیت جسمانی، از قبیل ضرب و جرح، قطع عضو و زوال منفعت، قسامه قابل اعمال نیست.

از نظر فقه حنفی، قسامه وقتی کاربرد دارد که قاتل مجهول باشد.از نظر این مکتب، اگر قاتل معلوم باشد حکم قصاص یا دیه بر حسب مورد قابل اعمال است.

2‌ـ‌ وجود لوث
از نظر کلیه فرق (حنفی، شافعی.مالکی و حنبلی)، قسامه وقتی قابل اعمال است که قتل از موارد «لوث» باشد؛ یعنی بینه‌ای برای اثبات قتل و نیز اقرار قاتل وجود نداشته باشد.اگر قاتل با بینه یا اقرار به اثبات برسد،‌ حسب مورد به قصاص یا دیه محکوم خواهد‌شد.

از نظر فقهای شیعه نیز قسامه وقتی قابل اعمال است که قتل لوث باشد.

نکته پانزدهم: تعریف لفظی لوث
لوث در لغت معانی مختلفی دارد؛ یکی از آنها که مناسب با بحث ماست، قوت و شدت است.

فیروز آبادی در قاموس اللغه می‌گوید: «اللوث القوه» و در معجم الوسیط آمده است:

«اللوث القوه و الشده شبه الدلاله علی حدث من الاحداث و لا یکون بینه تامه یقال: لم یقم علی اتهام فلان بالجنایه الالوث:

لوث به معنای قوت و شدت است شبه (چیزی) دلیل است (دلیلی که تمام نیست) و دلالت آن بر وقوع رویدادی از رویدادها ناقص است و لوث بینه تام نیست،‌ گفته می‌شود: دلیلی بر اتهام کسی که به جنایتی از جنایات متهم شده جز لوث اقامه نشد.»

محقق حلی در تعریف اصطلاحی لوث می‌فرماید: «واللوث اماره یغلب معها الظن بصدق المدعی».

طباطبائی در کتاب ریاض می‌فرماید:

این اماره را لوث نامیده اند،‌به خاطر اینکه لوث افاده ظن قوی می‌کند و لوث در لغت هم به معنای ظن قوی است و مراد از ظن قوی، ظنی است قریب به علم که برای حاکم نسبت به وقوع قتل از طرف متهم حاصل می‌شود و وقتی چنین ظنی برای حاکم حاصل شد، حاکم لازم است وارد رسیدگی شود و با سوگند 50 نفر از اولیای دم حکم مقتضی را، در صورت حصول علم و اطمینان از راه سوگند آنان صادر نماید.

نکته شانزدهم: لوث در نظر شیعه
برخلاف فقهای اهل سنت که برای لوث موارد حصری ذکر کرده‌اند، از نظر فقهای شیعه هر جا که ظن غالب بر وجود قتل باشد، از موارد لوث است. آنان نمونه‌هایی که برای لوث می‌آورند، از موارد تمثیلی است؛ یعنی چنانچه قاضی هر موردی را با ظن غالب،‌ قتل بداند می‌تواند لوث دانسته، به قسامه متوسل شود؛ چنانکه در شرح لمعه آمده است:

«لوث اماره‌ای است که ظن بر ادعای مدعی را ایجاب نماید»؛ مثل شخص مسلح آغشته به خونی که نزد مقتول یافت شود، یا مقتول در خانه کسی یا قریه قومی یافت شود که معمولاً مقتول در آنجا طی طریق نمی‌کند و یا بین دو قریه‌ای یافت شود که در آنجا غیر از اهل قریه‌ها کسی دیگر معمولاً رفت و آمد نمی‌کند و فاصله یافتن مقتول با دو قریه کاملاً یکسان باشد که در این صورت علیه دو قریه قتل لوث است و اگر محل یافتن مقتول به یکی از این دو قریه نزدیکتر باشد، نسبت به این قبیله قتل لوث است؛ اما اگر مقتول در محله‌ای یافت شود که غیر از اهالی آن محله، کسانی دیگر نیز ایاب و ذهاب می‌کنند، در این صورت، وقتی قتل لوث است که عداوتی بین مقتول و آن قریه باشد.همینطور شهادت یک مرد عادل، شهادت کافری که مؤمن به مذهب خود باشد.شهادت زنان و فاسقین از موارد لوث است.

شهادت کودکان موجب لوث نیست؛ مگر اینکه به تواتر برسد. شهادت کفار نیز از موارد لوث نیست.البته مشهور علما، شهادت کفار را از موجبات لوث می‌دانند.

امام خمینی در بیان موارد لوث می‌گوید: «منظور از آن اماره، ظنی است که نزد حاکم بر صدق مدعی اقامه می‌شود؛ مانند یک شاهد یا دو شاهد، در صورتی که شرایط، قابل جمع نباشد. همچنین است اگر شخصی را در حالی که آغشته به خون بوده و سلاحش نیز آغشته به خون است بیابند، یا شخصی را در خانه کسی یا در محله‌ای جدای شهر بیابند که غیر از اهالی آنجا کسی در آنجا رفت و آمد نمی‌کند، یا در صف جنگ در مقابل گروهی که به سمت آنها تیراندازی کرده‌اند، یافت شود.

خلاصه،‌ هر اماره ظنی نزد حاکم موجب لوث است؛ بدون اینکه بین آنچه که مفید ظن است فرقی باشد. بنابراین، از شهادت طفل ممیز قابل اعتماد، کافر و فاسق مورد وثوق و نیز زنان و مانند اینها گمان حاصل می‌شود.»

ماده 239 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز به تبعیت از مشهور فقهای شیعه مقرر می‌دارد:

هرگاه بر اثر قراین و امارات و یا از هر طریق دیگری از قبیل شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه با آثار جرم در محل قتل یا وجود مقتول در محل تردد یا اقامت اشخاص و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد و یا امثال آنها، حاکم به ارتکاب قتل از جانب متهم ظن پیدا کند، مورد از موارد لوث محسوب می‌شود.خلاصه اینکه لوث برای قتل، اماره غیر قطعی است و حالات لوث بین فقهای عظام اختلافی است.

منابع:

*در مطالب این وبلاگ از مقاله خانم فریبا افضلی قادی دانشجوی دکتری دانشگاه خوارزمی،با عنوان لوث و قسامه از منظر فقه و قانون به نقل از مجله مبانی فقهی حقوق اسلامی(سال سیزدهم،بهار و تابستان 93) استفاده شده است.

**نشانی سایت های اینترنتی مورد استفاده:

http://jfil.srbiau.ac.ir/article_5247_1056.html

http://hoghoogh-abadan.persianblog.ir/post/89

http://www.haghgostar.ir/ShowPost.aspx?id=525

http://www.tebyan.net/newindex.aspx?pid=209009

http://talar.dadparvar.ir/threads

انتقال حق شفعه از طریق ارث

انتقال حق شفعه از طریق ارث

بسم الله الرحمن الرحیم

 چکیده

   در این که آیا « حقّ شفعه » نیز مثل بعضی از حقوق به ارث می رسد یا نه ، در میان فقهای شیعه اختلاف نظر وجود دارد . بعضی از بزرگان با استناد به ادلّه ی عمومی ارث و سایر دلائل رأی به جواز ارث « حقّ شفعه » داده اند . این عدّه حتّی سهام مربوط به هر یک از ورّاث را نیز معلوم نموده اند .

    در مقابل گـروه دیگری از بزرگان ضمن ردّ مستـندات مثبتین ، با آوردن ادلّـه های دیگری ، جـواز ارث « حقّ شفعه » را منتفی اعلام کرده اند . 

   در میان فقهای اهل سنّت نیز همین اختلاف نظر البتّه با کمی تفاوت در ادلّه و نیز تفاوت در میزان سهام هر یک از ورّاث در بیان کسانی که قائل به جواز ارث « حقّ شفعه » هستند به چشم می خورد .   

کلید واژه ها : ارث حق، حق شفعه، ارث حق شفعه، ارث شفعه

 مقدمّه

     دین مقدّس اسلام به عنوان جامع ترین و کامل ترین دین آسمانی به تمام زوایای زندگی بشر توجّه داشته و از آن حیث که طهارت و پاکیزگی را بخش مهمّی از ایمان معرفی نموده لذا خود جامع ترین و بی عیب ونقص ترین احکام را به پیروانش توصیه نموده است .

     یکی از سفارش های مهمّی که به صورت کاملاً عادلانه ابلاغ و البتّه سفارش زیادی بر رعایت آن هم شده است قانون ارث می باشد ، که اگر چه از دیر باز در میان انسان ها به نوعی مسأله ارث حاکم بوده ولی نگاه جامع اسلام به تمام قوانین از آن جمله ارث ، ما به الإمتیازهای فراوانی را در مسیر بسط و گسترش عدالت در جامعه به رخ عدالت خواهان عالم کشیده است .

      قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران در ماده ی 823  انتقال « حقّ شفعه » را جایز دانسته است (ماده 823 - حق شفعه بعدازموت شفیع به وارث یا وراث اومنتقل می شود. )  . 

   دلائل موافقین   

موافقین با به ارث رسیدن « حقّ شفعه » و به اصطلاح کسانی که می گویند : « إنّ الشّفة تورث » ، دلائلی را ذکر کرده اند از جمله ی آنها می توان به موارد ذیل الذّکر اشاره کرد :

 دلیل اوّل ؛ آیات

    موافقان با جواز ارث شفعه معتقدند که آیات متعدّدی که در قرآن کریم در مورد مسأله ی ارث هست و دستور داده است که هر مسلمانی که از دنیا برود ما ترک اش به ورّاثش می رسد ، شامل به ارث رسیدن « حقّ شفعه » هم می شوند چرا که « حقّ شفعه » نیز جزء ما ترک می باشد ، چه این که اگر کسی « حقّ شفعه » را از به ارث رسیدن استثناء کند باید دلیل محکمی بر این خروج ارائه نماید : « لانّه إذا کان حقّا للمیّت ، یستحقّه وارثه مثل سائر الحقوق ، لعموم الآیات ، و من أخرج شیئاً منها ، فعلیه الدّلاله » ( حلّی ، 1410 هـ ، ج 2 ، ص 385   ) 1 . « حقّ الشفعه ممّا ترک ، فتکون مشمولة لعموم الآیات الإرث الدّاله علی إرث ما ترک » ( خوانساری ،  1405 هـ  ، ج 6 ، ص 331 ) 2                      

     از جمله ی این آیات می توان به موارد زیر اشاره کرد  :

« لِلرِّجَالِ نَصِیبٌ مِّمَّا تَرَکَ الْوَ لِدَانِ وَالْأَقْرَبُونَ وَلِلنِّسَآءِ نَصِیبٌ مِّمَّا تَرَکَ الْوَلِدَانِ وَالْأَقْرَبُونَ مِمَّا قَلَّ مِنْهُ أَوْ کَثُرَ نَصِیباً مَّفْرُوضاً » ( نساء 4 / 7 )  3 .

« لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ فَإِنْ کُنَّ نِسَآءً فَوْقَ اثْنَتَیْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثَا مَا تَرَکَ وَإِنْ کَانَتْ وَ حِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ » ( نساء 4 / 11 )   4 .

« وَلَکُمْ نِصْفُ مَا تَرَکَ أَزْوَ جُکُمْ إِنْ لَّمْ یَکُنْ لَّهُنَّ وَلَدُ فَإِنْ کَانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَکُمْ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَکْنَ » ( نساء 4 / 12  )  5  .

دلیل دوّم ؛ روایت

     دلیل دیگری که در به ارث رسیدن « حق شفعه » مطرح شده است فرمایش پیامبر اعظم صلّی الله علیه و آله است که فرموده اند : « ما ترک المیّت من حقّ فلوارثه » (بجنوردی  ، 1419 هـ ق ، ج 4 ، ص 264 ) 6

     البتّه این روایت دلیل مستقلّی است غیر از ادلّه ی عمومی ارث ، چرا که در این جا کلمه ی « حقّ » بارزتر و روشن تر مسأله را می رساند به جهت این که شفعه یک نوع حقّ است و در این فرمایش که از کلمه ی حقّ استفاده شده دلالت اش بر اثبات به ارث رسیدن « حقّ شفعه » بیشتر و واضح تر است .

دلیل سوّم ؛ قائده لا ضرر

     یکی از دلائلی که بعضی از علماء در اثبات ارث « حقّ شفعه » مطرح کرده اند قاعده ی « لاضرر » است ، « تثبت لدفع الضّرر » (خوانساری  ، 1405 هـ ، ج 6 ، ص 331  / کرکی ،1410 ، ج 6 ، ص 447  ) 7 . « ثابت لدفع الضّرر » (علّامه حلّی ، 1413، ج 5 ، ص 347) 8 .

     به این بیان که هر انسانی که با فرد دیگری در مالی شریک می شود با ملاحظه مسائل جانبی بسیاری اقدام به این کار می کند ، چرا که غیر از مسائل مالی و مسأله ی اعتماد و نیز درستکاری و غیره ، در شراکت ، نوعی تسلّط شریک بر شریک هم وجود دارد « فإنّه بدخوله علی الشّریک سلّط الشّریک علیه » ( علّامه حلّی ، ج 1 ، ص 558  ) 9 حالا اگر شریک فردی باشد که از حیث اخلاقی ، رفتاری و اعتقادی با فرد مقابل هم خونی و سنخیّت نداشته باشد ضررهای قابل توجّه مالی و غیر مالی می تواند بر فرد وارد شود که چه بسا بعضی وقت ها غیر قابل جبران نیز باشد . لذاست که شارع مقدّس بر اساس این قاعده ی کلّی که از ضرر رساندن بر هر مسلمانی نهی فرموده و از ضرر رسیدن به هر فرد مسلمانی نیز آزرده خاطر می گردد ، جواز این حقّ را برای شریک تشریع فرموده است . 

     لذا در فرمایش امام صادق علیه السّلام هست که حضرت فرمودند : « قضی رسول الله صلی الله علیه و آله بین الشّرکاء فی الأرضین و المساکن ، ثمّ قال صلّی الله علیه و آله : لا ضرر و لا ضرار (  همان )  »  10 ، و در فرمایش دیگر  آن حضرت فرمودند : « الشّفعة جائزة فی کلّ شیء و لأنّ الشّفعة تثبت لاجل الضّرر بالمشارکة »( همان )  11  

     حالا در محلّ بحث هم همان ضرری که می توانست متوجّه شریک اصلی بشود ، احتمال رسیدنش به ورّاث هم هست ، وبلکه هیچ فرقی از این حیث بین شریک اصلی و ورّاث نیست.    

دلیل چهارم ؛ شفعه حقّی مثل سائر حقوق

    عدّه ای از موافقان با جواز ارث « حقّ شفعه » معتقدند که شفعه یکی از حقوق مسلّم شرعی است که هر صاحب ملکی با داشتن شرایط لازم در مقابل شریک خود دارد ، لذا چون شفعه حقّ است بنابراین دلائلی که دلالت بر ارث ما ترک را دارند می توانند به طور کلّی شامل شفعه نیز بشوند چرا که شفعه نیز یکی از حقوقی است که ما ترک حساب می شود ، پس قابل ارث می باشد : « إذا کان ذلک حقّاً للحیّ ، ثابتاً له ، یملک المطالبة به ، فورثته یقومون مقامه فی جمیع املاکه و هذا من جملة املاکه » (شیخ طوسی  ، 1417 ، ج 3 ، ص 436 ، )  12  . « کلّ ما للمیت من حق یقتضی أن یرثه ورثته إلّا ما خرج بدلیل خاص » ( علامه حلّی  ، 1409 هـ  ، ج 4 ، ص 779 )) 13 

     این دسته از مثبتین برای اثبات این ادّعای خود که شفعه به عنوان یک حقّ قابل ارث می باشد ، به ارث گذاشته شدن « خیار » استناد کرده اند و گفته اند که همان طور که خیار که برای متوفّی به عنوان یک حقّ ثابت بوده به اتّفاق به ارث می رسد ، شفعه نیز از جهت این که حقّ می باشد هیچ اشکالی ندارد که به ارث برسد : « الشّفعة تورث عن الشفیع کما یورث الخیار » ( عاملی جبعی ، 1410 ، ج 4 ، ص 412 ) 14  ، « الشّفعة فی معنی الخیار » ( خوانساری ،  1405 هـ  ، ج 6 ، ص 331)  15 

     البتّه غیر از حقّ خیار ، حقوق دیگری نیز هستند که به ارث می رسند مثل  حقّ « حدّ القذف »  : « حکمنا بکون الخیار موروثاً و حدّ القذف ، و حقّ الشّفعة أولی » (کرکی ،  1410 ، ج 6 ، ص 447    ) 16 ، به این بیان که اگر فردی زن یا مردی را به زنا یا لواط یا مُساحقه دشنان دهد ، و فرد دشنام داده شده پس از مراجعه به محاکم ذی صلاح و قبل از اجرای حدّ برای قاذف از دنیا برود ، بازماندگان قانونی فرد متوفّی در مقام ورثه ، این حقّ را دارند که دنبال حکم را گرفته و اقدام به اجرای حدود شرعی در حقّ قاذف نمایند . لذا در شفعه نیز « حقّ شفعه » برای  ورّاث محفوظ می باشد . و مثل « حقّ قصاص » : « یورث حدّ القذف و القصاص فی اصحّ القولین ، لعموم ادلّة الإرث » ( عاملی جبعی ( شهید ثانی )  ، 1410 ، ج 4 ، ص 412  )  17 

دلیل پنجم ؛ حقّ شفعه در معنی یک نوع خیار است

     عدّه ای از موافقان نظریّه ی به ارث رسیدن حقّ شفعه هم اظهار کرده اند که : « الشّفعه فی معنی الخیار » ( خوانساری ،  1405 هـ  ، ج 6 ، ص 331 ) 18 به این بیان که شفعه اگر چه یک حقّ مستقلی است ولی در واقع و در معنی یک نوع خیار است که برای دفع ضرر از شریک وضع شده است چه این که قاعده ی « لاضرر ولا ضرار فی الاسلام » ( شیخ صدوق  ،  1404 هـ   ، ج 3 ، 45 / حرّ عاملی  ، 1414 هـ ق ، ج 17 ، ص 317 ) 19  همان طور که در خیار قدرت عمل دارد در شفعه نیز قدرت اظهار وجود و إعمال نظر دارد بلکه قاعده ی لاضرر در شفعه قوی تر و با نفوذ تر از خیار و جاهای دیگر می باشد چرا که اگر « حقّ شفعه » اجراء نشود به طرف ضرر زیادی وارد می شود تا وقتی که حقّ خیار اجراء نشود ( خوانساری ،  1405 هـ  ، ج 6 ، ص 331  ) 20  . 

     لذا همان طور که خیار به عنوان یک حقّ قابل انتقال از متوفّی به ورثه می باشد لاجرم شفعه نیز این قابلیّت را باید داشته باشد .

 نظرات موافقین از علمای اهل سنّت

    در میان بزرگان و علمای اهل سنّت نیز کسانی هستند که قائل به جواز به ارث رسیدن « حقّ شفعه »

شده اند از جمله امام شافعی و مالک  نظر به جواز داده اند . « عن الشّافعی : أن إمرأته و ابنه فی ذلک سواء ، یعنی فی استحقاقها لجمیع الورثة ، لایختصر بها بعضهم دون بعض » ( بن النّوی ، ج 14  ، ص 345 ) 21 . « قال الشّافعی فیما اذا مات الشفیع قبل ان یأخذ فلورثته أن یأخذوا ما کان یأخذه أبوهم بینهم علی العدد امرأته و ابنه فی ذلک سواء » (الرّافعی ، ج 11 ، ص 477 ) 22  . « لو مات مالک أرض عن ابنین ثم مات أحدهم عن إبنین فباع أحدهم نصیبه ثبتت الشّفعة للعمّ و الأخ لاشتراکهما  فی الملک ، و النّظر فی الشّفعة إلی ملک الشریک لا إلی سبب ملکه ، لانّ الضّرر المحوج إلی إثباتها لا یختلف »  ( الشّربینی الخطیب ، 1377 هـ ، ج 2 ، ص 305 به نقل از شافعی ) 23 . « أن تعدّد المستحقین للشفعة قد یکون ابتداء ... و قد یحصل فی الدوام بان یکون الاستحقاق لواحد فمات تثبت الشّفعة لورثته » (الرّافعی ، ج 11 ، ص 477) 24 . « ذهب مالک و الشّافعی و أهل الحجاز إلی أنّها موروثة قیاسا علی الأموال » (الحفید ، 1415 ، ج 2 ، ص 212 ) 25

پاسخ مخالفین از ادلّه ی موافقین

 پاسخ اوّل

           از آیات مورد استشهاد پاسخ داده شده به این که آیات ارث اطلاق دارند و این اطلاق ،  افراد شایع در ارث را شامل می شود نه افراد نادر را ، و پر واضح است که افراد شایع در ارث اموال هستند نه حقوق . « و امّا الآیات فانّ اطلاقها یحمل علی الافراد الشّایعة المتکرّرة ، لما تقرّر عندهم فی الأمثال هذه المواضع ، دون الأفراد الشّاذة النّادرة ، و من الظّاهر انّ الأفراد المتکرّرة انّما هی أعیان الأموال دون الحقوق » ( البحرانی ، ج 20 ، ص 106 ) 26 .

     همچنین در مورد تضعیف استدلال به آیات ارث گفته شده : « شمول آیة الإرث لها غیر ظاهر » ( همان ) 27

     البتّه اگر ثابت شود که در این آیات شارع مقدّس در « مقام بیان » بوده شاید بتوان به کلیّت آنها استناد کرد ولی از آن لحاظ که مقام ، « مقام تشریع » است نه مقام بیان لذا به کلیّت آنها نمی توان استناد کرد .

پاسخ دوّم

     یکی از ادلّه ی مثبتین ارث « حقّ شفعه » ، روایت « ما ترک المیّت من حقّ فلوارثه » از پیامبر اعظم  صلی الله علیه و آله بود . در جواب استدلال به این روایت جمعی از بزرگان فرموده اند اصلاً چنین روایتی در کتب روائی معتبر شیعه و سنّی از حــضرت نقل نشده اســت ، و تــمام کــسانی کـه بـه این روایت استناد کرده اند آن را بدون نقل سند و با نقل از دیگران آورده اند .

     « لم نعثر علیه فی کتب الحدیث ، و لکن نقله الشّهید فی المسالک » ( نائینی ، 1418 ، ج 3 ، ص 298 ) 28

     « لم نعثر علی هذه الرّوایة فی کتب الاحادیث من العامّة و الخاصّة بعد الفحص عنها فی مظانّها  » ( خمینی ، 1418، ج 2 ، ص 320 ، ) 29

     « لم نجد بهذه الفظ فی الجوامع الحدیثیّة للعامّة و الخاصّة ، نعم ورد بلفظ : « من ترک مالاً فللوارث » أو « فلورثته »» ( عاملی جبعی ، 1416 ، ج 12 ، ص 341 ) 30

      در وسائل الشّعه هم که بعضی از مثبتین آدرس داده اند مراجعه و روایت به این صورت رؤیت شد : « محمّد بن علیّ بن الحسین باسناده عن النضر بن سوید ، عن یحیی الحلبی ، عن ایّوب بن عطیّة الحذاء قال : سمعت ابا عبد الله علیه السّلام یقول : کان رسول الله صلی الله علیه و آله یقول : أنا أولی بکلّ مؤمن من نفسه و من ترک مالاً فللوارث » ( حرّ عاملی ، ج 17 ، ص 551  ) 31

       در سنن ابن ماجة هم که بعضی ها آدرس داده اند چنین آمده : « قال رسول الله صلی الله علیه و سلّم  : من ترک مالاً فلورثته » ( قزوینی ، 2 ، ص 807 )  32

 پاسخ سوّم

      از کلام بعضی از بزرگان که از به ارث گذاشته شدن « خیار » استناد کرده و گفته بودند که همان طور که در خیار که برای متوفّی به عنوان یک حقّ ثابت بوده به اتّفاق به ارث می رسد ، شفعه نیز از جهت این که حقّ می باشد هیچ اشکالی ندارد که به ارث برسد پاسخ داده شده به این که اگر مسأله ی ارث در خیار از راههای شرعی محکم و قابل قبول ثابت بشود ، وجوب عمل مختص به همان مورد خیار خواهد بود و نمی تواند به موارد دیگر سرایت بکند ، چه این که دلائل وجوب ارث خیار را اگر به موارد دیگر مثل « حقّ شفعه » جریان بدهیم قیاس خواهد شد که بالاتّفاق باطل است . « و امّا الشّفعة فی الخیار فان ثبت بدلیل شرعی فوجوب العمل بها فیه ، لایقتضی حمل غیره علیه ، فانّه قیاس محض » (البحرانی ، ج 20 ، ص 106 ) 33

دلائل مخالفین

مخالفین با به ارث رسیدن شفعه و به اصطلاح کسانی که می گویند : « إنّ الشّفة لا تورث » ، دلائلی را ذکر کرده اند از جمله ی آنها می توان به موارد ذیل الذّکر اشاره کرد :

دلیل اوّل ؛ روایت

       روایت حضرت علیّ علیه السّلام از پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله ( کرکی ،  1410 ، ج 6 ، ص 447 ) 34  : « محّمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محّمد بن عیسی عن محّمد بن یحیی عن طلحة بن زید عن جعفر عن ابیه عن علیّ علیه السلام قال : إنّ رسول الله صلی الله علیه و آله قال : لا تورث الشّفعة » ( العاملی ، ج 17 ، ص 325 ) 35  ، که این روایت بدون هیچ ابهام و شبهه ای به ارث رسیدن « حقّ شفعه » را جائز ندانسته است .

دلیل دوّم ؛ ملکیّت جدید

      دلیل دیگری که بعضی از مخالفین با به ارث رسیدن « حقّ شفعه » ذکر کرده اند این است که : مالکیّت ورثه بر اموالی که به آنها به ارث رسیده است یک مالکیّت جدید است و در واقع مالکیّت متوفّی تمام شده و ورثه با یک مالکیّت جدید اموال ما ترک را تصاحب کرده اند ، وقتی مالکیّت جدید ایجاد شده دیگر آن حقّ شفعه ای که قبلاً مالک اصلی یعنی متوفّی داشت الان قابل تصوّر نیست ( علّامه حلّی  ، 1409 هـ  ، ج 5 ، ص 347 ) 36  ، چه این که شفعه برای متوفّی با مالکیّت سابق ثابت بود وقتی که آن ملکیّت با فوت طرف منتفی شد تمام ملحقّات آن ملکیّت و از جمله حقّ شفعه هم از بین رفته و در واقع ملکیّت جدید با ملحقّات جدید ایجاد شده است . « انّ ملک الوارث متجدّد علی الشّراء فلا یستحق شفعة »   (البحرانی ، ج 20 ، ص 106 ) 37

دلیل سوّم ؛ مالکیّت با عوض

     به اتّفاق شفعه جائی است که مالکیّت با عوض به دست آمده باشد ، مثلاً طرف پول داده یا برای کسی کار کرده یا کالای دیگری داده و مثلاً زمینی را به دست آورده ، در این مورد و موارد مشابه آن حقّ شفعه منظور و محفوظ می باشد . ولی اگر آن ملک بلاعوض به دست آمده باشد مثلاً با هبه به دست آمده باشد ، یا با وقف یا وصیّت بر ثلث یا صدقه یا مصالحه و ما اشبه ذلک صاحب شده باشد (علامه حلّی  ، ، ج 1 ، ص 558  ) 38 حتّی در صداق زوجه نیز علماء می فرمایند « فلا تثبت فیه الشّفعة » (حلبی ،  1417 هـ  ، ص 232  ) 39  چرا ؟  : « لأنه ملکه بغیر بدل » .

     حالا در محلّ بحث هم همان قاعده و قانون باید جاری شود که اگر ملکی به ارث برسد « حقّ شفعه » نباید داشته باشد . آیا ارث خصوصیّتی دارد که با این که بلا عوض به دست آمده باز هم بر خلاف رفقایش ( هبه ، وقف ، صدقه ، مصالحه و ... ) « حقّ شفعه » برایش معنی داشته باشد ؟

دلیل چهارم ؛ تعدّد شرکاء

     اگر شرکاء بیش از دو نفر باشند ، به اصطلاح « لو تعدّد الشّرکاء » ، مثلاً چهار نفر یا پنج نفر شریک مشاعی یک قطعه زمین باشند ، آیا باز هم برای هر یک از شرکاء متعدد حقّ شفعه جایز است یا نه ؟ آن چه فقهاء عظام در ضمن شرایط شفعه بیان کرده اند آن است که شفعه زمانی قابل اجرا است که شراکت فقط بین دو نفر باشد چه این که اگر شراکت بین چند نفر باشد حق شفعه ای برای آنها متصور نیست . 

     « و مما انفردت به الإمامیّة القول : بانّ الشّفعة إنّما تجب إذا کانت الشّرکة بین إثنین ، فإذا زاد العدد علی الإثنین فلا شفعة » (علم الهدی ، 1415 هـ  ، ص 448 ) 40 . حتّی ایشان اضافه می فرمایند : « و لم ینقلنا فیما زاد علی الإثنین ناقل » ( همان ) 41 . « لو زاد الشرکاء علی إثنین قال اکثر علمائنا یبطل الشفعة » ( العاملی ، ج 2 ، ص 146 ) 42  

      در روایت هم هست که : عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السّلام قال : « لا تکون الشّفعة إلاّ لشریکین ما لم یقاسما فإذا صاروا ثلاثة فلیس لواحد منهم شفعة » ( کلینی ، 1429 هـ ق  ، ج 5 ، ص 281 ) 43 .

     حالا مطلب را به محلّ بحث خودمان جریان می دهیم یعنی اگر فرد فوت کند و چند ورثه داشته باشد ، که معمولاً هم این گونه است ، آیا در این صورت که چند نفر مالک هستند به صرف این که چون ورثه اند از آن قانون کلّی « فإذا زاد العدد علی الإثنین فلا شفعه » می توان دست برداشت ؟ و اگر دست برداشته شد آیا قائل شدن به یک حکم بدون دلیل نیست ؟

 دلیل پنجم ؛ اصل انتفاء احکام شرعی است

     جواز اجرای حقّ شفعه یک دلیل عقلی نیست بلکه دلیل شرعی است که اگر شارع نفرموده بود انسان مجاز به انجام آن نبود . مثل تمام احکام شرعی که مؤسّس آنها شارع مقدّس می باشد . و به قول بزرگان در احکام شرعی « الأصل إنتفائه » مگر این که به توسّط راههای صحیح ، شرعی بودن آن ثابت شود . « ... إن کونها میراثاً یحتاج إلی دلیل ، و لا دلیل فی الشّرع » ( طوسی ، 1417 ، ج 3 ، ص 436 ) 44 .

     لذا « حق شفعه » را اگر نتوان از راههای شرعی ثابت کرد قابل اجرا نبوده و نسبت دادن آن به شرع بدعت خواهد بود . با این بیان قائلین به « حقّ شفعه » برای ورثه به کدام مدرک قابل قبول و بدون خدشه استناد کرده اند که شرعی بودن آن را برسانند ، غیر از مدارک کلّی وضعیف که نمی توان جعل حکم شرعی را با آن مدارک سست معتقد شد .

     حتّی بعضی از بزرگان مثل مرحوم شیخ طوسی رحمة الله علیه در المبسوط می فرمایند : « و لا أعرف فیه نصّاً » .  ( طوسی ، 1387 ، ج 3 ، ص 113 ) 45

 نظرات مخالفین از علمای اهل سنّت

     در میان بزرگان و علمای اهل سنّت نیز کسانی هستند که قائل به عدم جواز به ارث رسیدن حقّ شفعه شده اند از جمله ابو حنیفه و احمد  نظر به عدم جواز داده اند . « و عند ابی حنیفة و أحمد حقّ الشّفعة لا یورث » ( الرّافعی ، ج 11 ، ص 477 ) 46 . « قال ابو حنیفة : کلّ هذا ینقطع بالموت ، فلا یقوم الوارث مقامه » ( حلّی ، 1410 ، ج 2 ، ص 385 ) 47

 پاسخ موافقین از ادلّه ی مخالفین

        قائلین به ارث « حق شفعه » ، در ردّ استدلال به روایت طلحة بن زید گفته اند که این روایت ضعیف می باشد و ضعف آن به جهت وجود طلحه است چه این که وی بتری می باشد ( فرقه ای از زیدیّه بوده اند ) « و جوابه ضعف الروایة ، فانّ طلحة بتری » (کرکی ، علی ، 1410، ج 6 ، ص 447 ) 48 . « أن الطریق ضعیف بطلحة بن زید » ( برمکی ( شهید اوّل ) ، 1412 هـ ، ج 3 ، ص 374 ) 49

والمختار

       در این قسمت مقاله مایلم با احترام به روح همه ی علمای سلف که گام های ارزشمند و ماندگاری را در راه اعتلای فقه جعفری برداشته و موجبات پویائی و ماندگاری این علم الهی شده اند، نظر حقیرانه ی خودم را که البتّه با ریزه خواری از همین سفره ی گسترده شده توسّط این بزرگواران تلمّذ نموده ام بیان نمایم .

     به نظر می رسد هر یک از دو قول در این مسأله قابل خدشه بوده و بلکه شاید بتوان گفت می توان قول سوّمی را بیان نمود . و آن این که باید از دو منظر به مسأله نگاه کرد :

      الف ـ دو نفر مثلا در یک قطعه زمین شریک هستند ، هنوز هیچ معامله ای با فرد سوّمی صورت نگرفته یکی از دو شریک فوت می کند .

     ب ـ  دو نفر مثلا در یک قطعه زمین شریک هستند ، فرد سوّمی به عنوان مشتری به یکی از دو شریک مراجعه و از وی سهم ایشان را به مبلغ مشخّصی خریداری می کند . در این جا که برای شریک

دوّم « حقّ شفعه » ایجاد شد قبل از این که حقّ خود را اعمال نماید فوت می کند .

     در صورت اوّل هنوز حقّ شفعه برای هیچ یک از دو شریک به صورت بالفعل ایجاد نشده ، لذا وقتی یکی از دو شریک فوت کرد حقّی برای او به صورت بالفعل ایجاد نشده بود که به ورثه منتقل شود پس باید در این فرض قائل به صحیح نبودن ارث حقّ شفعه شد .

     امّا در صورت دوّم چون حقّ شفعه ایجاد شده لذا می بایست با عنایت به ادلّه ی جواز انتقال « حقّ شفعه » قائل باشیم به این که ارث « حقّ شفعه » صحیح می باشد و ورثه حقّ دارند از این حقّ به نفع خود در صورت تمایل استفاده کنند .

چند نکته جهت تقویت این قول به ذهن می رسد :

حقّ شفعه بعد از معامله

     در اجرای حقّ شفعه علماء فرموده اند : وقتی یکی از دو شریک معامله کرد ، این حقّ برای شریک مقابل پیش می آید . یعنی تا معامله با فرد ثالث صورت نگرفته هنوز حقّی موجود نیست که بتوان اجرائی کرد . پس عرض این است که در این وقت که هنوز معامله ای با فرد ثالث صورت نگرفته اگر یکی از دو شریک فوت کردند هنوز حقّی نیست که به ورثه منتقل بشود .

     مرحوم ابن زهره حلبی اعلی الله مقامه در غنیة النّزوع در شروط استحقاق شفعه می فرمایند : « أن یتقدم عقد بیع ینتقل معه الملک إلی المشتری » ( حلبی ، 1417 ، ص 232 ) 50  و در ادامه بعد از بیان شش شرط برای اجرای حقّ شفعه می فرماید : « اشترط حق تقدّم عقد البیع ، لأنّ الشّفعة لا یستحقّ قبله بلا خلاف و لا تستحقّ بما لیس ببیع من هبة ، أو صدقة ، أو مهر زوجة ، أو ما اشبه ذلک ، بدلیل إجماع الطّائفة » ( همان ) 51  .

فوریّت در شفعه

      بعضی از بزرگان یکی از شرایط شفعه را « فوریّت » می دانند ( انصاری ، 1420، ج 5 ، ص 215 ) 52 . همین می رساند که پیش از تحقّق شرایط ، هنوز حقّ شفعه ای نیست که بحث شود آیا منتقل می شود یا نه . بلکه وقتی شرایط ایجاد شد امکان اجرای این حقّ پیش می آید که یکی از آن شراط هم معامله با فرد ثالث از طرف یکی از دو شریک می باشد .

قذف و شفعه

      در بحث قذف که بعضی از قائلین به ارث حقّ شفعه به عنوان شاهد بر مدّعای خود آورده اند ، که می گویند همان طور که حقّ قذف به ارث می رسد پس حقّ شفعه هم به ارث باید برسد ، عرض این است که اگر بعد از فوت فرد ، کسی مرده را دشنام دهد که اگر زنده بود حد قذف پیش می آمد آیا کسی قائل هست به این که حقّ قذف از مرده به ورثه اش منتقل می شود ؟ بلی اگر کسی بگوید اولیاء میّتی که دشنام شده حقّ دارند نسبت به دشنام دهنده اقامه ی دعوا کنند ، عرض این است که این حقّ از متوفّی به ارث نرسیده بلکه خود این افراد این حقّ را دارند .

     بنابر این حقّ قذف هم اگر در زمان حیات متوفّی ایجاد نشده به ارث نمی رسد و کذالک « حقّ شفعه » هم اگر در زمان حیات فرد موجبات اش فراهم نشده به ارث نمی رسد .

حقّ رجوع

      یکی دیگر از مواردی که حقّ هست ولی به ارث نمی رسد « حقّ رجوع » در طلاق رجعی است . اگر مردی زنش را به طلاق رجعی طلاق دهد و قبل از سرآمد مدّت عدّه بمیرد ، آیا ورثه ی این متوفّی می توانند به عنوان ارث ادّعای رجوع نمایند ! لذا این طور نیست که هر حقّی قابل ارث رسیدن باشد که بشود « حقّ شفعه » را هم داخل آنها نموده و قائل شد به این که چون همه ی حقوق به ارث می رسند پس حقّ شفعه هم کذالک . 

تعدّد در شراکت

      در ایجاد حقّ شفعه اگر شرکاء متعدد باشند ، بعضی از علماء قائل به عدم اجرای حقّ شفعه هستند « و اشطرطنا أن یکون واحدا ، لانّ الشئ إذا کان مشترکا بین اکثر من اثنین فباع احدهم لم یستحق شریکه الشفعة ، بدلیل اجماع الطّائفة » (حلبی ، 1417 ، ص 232  ) 53 . مثلاً اگر چند نفر در مالکیّت یک قطعه زمین به طور مشاع شریک باشند و یکی از آنها حصّه ی خودش را به فرد ثالثی بفروشد ، سائر شرکاء حقّی برای اجراء حقّ شفعه ندارند . 

تبعیض در شفعه

      آیا در حقّ شفعه کسی قائل به تبعیض هست ؟ یعنی یکی از دوشریک سهم خودش را فروخته به شخص ثالثی ، شریکش می خواهد اجرای حقّ شفعه کند ولی می گوید من نسبت به 50 درصد معامله حقّ شفعه ام را اجرا می کنم و تو می توانی 50 درصد دیگر را واگذار کنی! آیا علماء این اجازه را به وی می دهند ؟ جواب بالاتّفاق منفی است . حالا در محل بحث اگر ورثه چند نفر بودند و بعضی خواستند حقّ شفعه شان را اجراء کنند و بعضی دیگر نخواستند اجراء کنند ، آیا وقتی به شریک اصلی اجازه ی تبعیض نمی دادیم به ورثه می توانیم این حقّ تبعیض را بدهیم  .

قاعده ی لاضرر

     مهمترین نکته این است که اصلی ترین مدرک برای ایجاد حقّ شفعه « قاعده ی لاضرر » است ، یعنی وقتی دو نفر با هم مثلاً شریک یک قطعه زمین هستند اینها با در نظر گرفتن یک سری ملاحظاتی همدیگر را به عنوان شریک پذیرفته اند و احتمال دارد هر کس دیگری را به شریکی خود قبول نکنند .      

     حالا وقتی طرف مقابل سهم اش را به فرد ثالثی می فروشد یحتمل که شریک جدید اهلیّت لازم برای شراکت نداشته باشد و ضرر و زیان به این فرد برسد ، بنابر این شارع مقدّس برای جلوگیری از ضرر رسیدن به شریک این حقّ را برای وی تأسیس نموده است .

حالا در محلّ بحث که ملک به عنوان ارث به ورثه رسیده است یعنی به صورت قهری صاحب ملکی شده اند شریکشان هر کسی باشد چه ضرری به این ها وارد خواهد شد چه این که کلّ این مسأله برای آنها منفعت بدون زحمت و تلاش است بنابراین شریکشان هر کس هم باشد اینها در ضرر نیستند .

نظرات برخی از متأخرین

امام خمینی ، تحریر الوسیله ج 1 ص 560 : « الشّفعة مورثة علی إشکال »

آیت الله خوئی ، منهاج الصّالحین ج 2 ص 78 : « فی انتقال الشفعة الی الوارث إشکال »

آیت الله گلپایگانی ، هدایة العباد ج 1 ص 405 : « الشّفعة مورثة علی إشکال »

 آیت الله سیستانی ، منهاج الصّالحین ج 2 ص 102 :« فی انتقال الشفعة الی الوارث إشکال»

 آیت الله صافی ، هدایة العباد ج 1 ص 345 : « الشّفعة مورثة علی إشکال »

لیست موافقین

 1 – شیخ مفید ، المقنعة

 2 – ابن ادریس حلی ، سرائر

  3 – محقق حلّی ، شرایع الاسلام ، مختصر النافع

  4 – یحیی بن سعید حلی ، جامع للشرایع

 5 – علامه حلی ، مختلف الشّیعه  ، تحریر الاحکام  ، تبصرة المتعلّمین

  6 – خوانساری ، جامع المدارک

 7 – امام احمد المرتضی ، شرح الازهار

 8 – شهید اوّل ، دروس ، لمعه

 9 – ابن فهد حلّی ، المهذّب البارع

 10 – محقق کرکی ، جامع المقاصد

  11 – شهید ثانی ، شرح لمعه

  12 – محقق سبزواری ، کفایة الاحکام

13 - شیخ طوسی ، الخلاف ( در کتاب البیع )

لیست مخالفین

1 – شیخ طوسی ، الخلاف ، النهایة ،المبسوط

 2 – قاضی ابن براج ، المهذّب

 3 -محی الدین نوری ، المجموع

 4 - شیخ طوسی در

 5 – ابن حمزه طوسی ، الوسیله

 جمع بندی و نتیجه گیری

    آنچه از دقّت در نظرات و اقوال بزرگان در بحث شفعه به نظر این من بنده می رسد آن است که نگاه دقیق و علمی موشکافانه ی دیگری می خواهد که در این مسأله توسّط دانشمندان این عرصه به بحث گذاشته شده و نظریه ی  جدیدی در خصوص « انتقال حقّ شفعه از طریق ارث » به جامعه ی فقهی عرضه گردد .

 پی نوشت ها

1)                 حلّی ، ابن ادریس ، سرائر ، ج 2 ، ص 385 ،  جامعه ی مدرّسین ، قم ، دوّم ، 1410 هـ

2)                  خوانساری ، احمد ، جامع المدارک ، ج 6 ، ص 331 ، مکتبه الصدوق ، تهران ، دوّم ، 1405 هـ 

3)                 سوره ی مبارکه ی  نساء آیه ی 7

4)                  سوره ی مبارکه ی نساء آیه ی 11

5)                 سوره ی مبارکه ی نساء آیه ی 12

6)                 بجنوردی ، سید محمّد حسین ، ج 4 ، ص 264 ، الهادی ، قم ، اوّل ، 1419 هـ ق

7)            خوانساری ، احمد ، جامع المدارک ، ج 6 ، ص 331 ، مکتبه الصدوق ، تهران ، دوّم ، 1405 هـ / کرکی ، علی ، جامع المقاصد ، ج 6 ، ص 447 ، موسّسه آل البیت ، قم ، اوّل ، 1410

8)                 حلّی ، ابوالقاسم جعفر بن حسن بن یحیی بن سعید  ، مختلف الشّیعه ، ج 5 ، ص 347 جامعه ی مدرّسین ، قم ، اوّل ، 1413

9)                 حلّی ، ابوالقاسم جعفر بن حسن بن یحیی بن سعید  ، تذکره الفقهاء ، ج 1 ، ص 558 ، مکتبه الرّضویّه ، سوق بین الحرمین 

10)             همان

11)             همان

12)         طوسی ، ابو جعفر محمّد بن حسن ، الخلاف ، ج 3 ، ص 436 ، موسسه نشر اسلامی ، قم ، اوّل ، 1417 ( به نقل از مثبتین به ارث گذاشته شدن حقّ شفعه )

13)             حلّی ، ابوالقاسم جعفر بن حسن بن یحیی بن سعید  ، شرایع الاسلام ، ج 4 ، ص 779 ، انتشارات استقلال ، تهران ، دوّم ، 1409 ه

14)             عاملی جبعی ، زین الدّین ( شهید ثانی )  ، الروضة البهیّة فی شرح اللّمعة الدّمشقیة ، ج 4 ، ص 412 ، انتشارات داوری ، قم ، اوّل ، 1410

15)             خوانساری ، احمد ، جامع المدارک ، ج 6 ، ص 331 ، مکتبه الصدوق ، تهران ، دوّم ، 1405 هـ 

16)             کرکی ، علی ، جامع المقاصد ، ج 6 ، ص 447 ، موسسه آل البیت ، قم ، اوّل ، 1410

17)             عاملی جبعی ، زین الدّین ( شهید ثانی ) ، الروضة البهیّة فی شرح اللّمعة الدّمشقیة ، ج 4 ، ص 412 ، انتشارات داوری ، قم  ، اوّل ، 1410 

18)             خوانساری ، احمد ، جامع المدارک ، ج 6 ، ص 331 ، مکتبه الصدوق ، تهران ، دوّم ، 1405 هـ 

19)         شیخ صدوق ، محمّد ، من لایحضره الفقیه ، ج 3 ، 45 ، جامعه ی مدرّسین ، قم ، دوّم ، 1404 هـ  / محمّد ، حرّ عاملی ، وسائل الشیعه ، ج 17 ، ص 317 ، موسسه آل البیت ، قم ، دوّم ، 1414 هـ ق

20)             خوانساری ، احمد ، جامع المدارک ، ج 6 ، ص 331 ، مکتبه الصدوق ، تهران ، دوّم ، 1405 هـ 

21)             ابن النوی ، محی الدّین ، المجموع فی شرح الهذّب ، ج 14  ، ص 345 ، دارالفکر

22)             الرّافعی ، عبد العزیز ، فتح العزیز فی شرح الوجیز ، ج 11 ، ص 478 ، دار الفکر

23)             الشّربینی الخطیب ، محمّد ، مغنی المحتاج ، ج 2 ، ص 305 ، دار احیاء التراث العربی ، 1377 هـ

24)             الرّافعی ، عبد العزیز ، فتح العزیز فی شرح الوجیز ، ج 11 ، ص 477 ، دار الفکر

25)             الحفید ، ابن رشد ، بدایه المجتهد و نهایه المقتصد ، ج 2 ، ص 212 ، دار الفکر ، 1415

26)             بحرانی ، یوسف ، الحدائق الناظره ، ج 20 ، ص 106 ، جامعه مدرسین ، قم ، به تحقیق و تعلیق شیخ محمّد تقی ایروانی

27)             همان

28)             نائینی ، محمّد حسین ، منیة الطّالب ، ج 3 ، ص 298 ، موسّسه ی نشر اسلامی ، 1418 )

29)             خمینی ، سیّد مصطفی ، مستند تحریر الوسیله ، ج 2 ، ص 320 ، مؤسّسه تنظیم  و نشر آثار امام خمینی ( ره ) ، قم ، اوّل ، 1418

30)             عاملی جبعی ، زین الدّین ( شهید ثانی ) مسالک الافهام ، ج 12 ، ص 341 ، اوّل ، 1416

31)             حرّ عاملی ، شیخ محمّد ، وسائل الشّیعة ، ج 17 ، ص 551 ، دار احیاء التّراث العربی ، بیروت

32)             قزوینی ، محمّد بن یزید ، سنن ابن ماجة ، ج 2 ، ص 807 ، دار الفکر ، بیروت

33)             بحرانی ، یوسف ، الحدائق الناظره ، ج 20 ، ص 106 ، جامعه مدرسین ، قم ، تحقیق و تعلیق شیخ محمّد تقی ایروانی

34)             کرکی ، علی ، ج 6 ، ص 447 ، موسّسه آل البیت ، قم ، اوّل ، 1410

35)             عاملی ، شیخ حرّ ، وسائل الشّیعه ، ج 17 ، ص 325 ، دار احیاء التراث العربی  ، بیروت ، 1 هـ ) 35

36)             حلّی ، ابوالقاسم جعفر بن حسن بن یحیی بن سعید  ، مختلف الشّیعه ، ج 5 ، ص 347 ، جامعه ی مدرّسین ، قم ، اوّل ، 1413

37)             بحرانی ، یوسف ، الحدائق الناظره ، ج 20 ، ص 106 ، جامعه مدرسین ، قم ، تحقیق و تعلیق شیخ محمّد تقی ایروانی

38)             حلّی ، ابوالقاسم جعفر بن حسن بن یحیی بن سعید  ، تذکره الفقهاء ، ج 1 ، ص 558 ، مکتبه الرّضویّه ، سوق بین الحرمین 

39)             حلبی ، ابن زهره ، غنیة النزوع ، ص 232 ، موسسه امام صادق علیه السّلام ، قم ، اوّل ، 1417 هـ

40)             علم الهدی ، سیّد مرتضی ،الانتصار ، ص 448 ، مؤسسه نشر اشلامی ، قم ، اوّل ، 1415 هـ

41)             همان .

42)             عاملی ، شیخ حرّ ، تحریر الاحکام ، ج 2 ، ص 146 ، مؤسّسه آل البیت ، مشهد 

43)             کلینی ، ابوجعفر ، ج 5 ، ص 281 ، دارالحدیث ، قم ، اوّل ، 1429 هـ ق 

44)             طوسی ، ابو جعفر محمّد بن حسن ، الخلاف ، ج 3 ، ص 436 ، موسسه نشر اسلامی ، قم ، اوّل ، 1417

45)             طوسی ،  ابو جعفر محمّد بن حسن ، المبسوط فی فقه الامامیّه ، ج 3 ، ص 113 ، مکتبة المرتضویّه ، تهران ، 1387

46)             رافعی ، عبد العزیز ، فتح العزیز فی شرح الوجیز ، ج 11 ، ص 477 ، دار الفکر

47)             حلّی ، ابن ادریس ، سرائر ، ج 2 ، ص 385 ،  جامعه ی مدرّسین ، قم ، دوّم ، 1410 هـ

48)             کرکی ، علی ، جامع المقاصد ، ج 6 ، ص 447 ، موسسه آل البیت ، قم ، اوّل ، 1410 )

49)             برمکی ، شمس الدّین محمّد ( شهید اوّل ) ، الدروس الشّرعیه ، ج 3 ، ص 374 ، مؤسسه نشر اسلامی ، قم ، اوّل ، 1412 هـ )

50)             حلبی ، ابن زهره ، غنیة النزوع الی علمی الاصول و الفروع  ، ص 232 ، مؤسّسه ی امام صادق علیه السّلام ، قم ، اوّل ، 1417

51)             همان

52)             انصاری ، مرتضی ، مکاسب ، ج 5 ، ص 215 ، مؤسّسه ی باقری ، اوّل ، 1420

53)             حلبی ، ابن زهره ، غنیة النزوع الی علمی الاصول و الفروع  ، ص 232 ، مؤسّسه ی امام صادق علیه السّلام ، قم ، اوّل ، 1417

منابع و مآخذ

• قرآن کریم
• ابن النوی ، محی الدّین ، المجموع فی شرح الهذّب ، دارالفکر
• انصاری ، مرتضی ، مکاسب ، مؤسّسه ی باقری ، اوّل ، 1420
• بجنوردی ، سید محمّد حسین ، الهادی ، قم ، اوّل ، 1419 هـ ق
• بحرانی ، یوسف ، الحدائق الناظره ، ج 20 ، ص 106 ، جامعه مدرسین ، قم ، به تحقیق و تعلیق شیخ محمّد تقی ایروانی
• برمکی ، شمس الدّین محمّد ( شهید اوّل ) ، الدروس الشّرعیه ، مؤسسه نشر اسلامی ، قم ، اوّل ، 1412 هـ
• حرّ عاملی ، شیخ محمّد ، وسائل الشّیعة ، ج 17 ، ص 551 ، دار احیاء التّراث العربی ، بیروت
• حفید ، ابن رشد ، بدایه المجتهد و نهایه المقتصد ، ج 2 ، ص 212 ، دار الفکر ، 1415
• حلبی ، ابن زهره ، غنیة النزوع ، موسسه امام صادق علیه السّلام ، قم ، اوّل ، 1417 هـ
• حلّی ، ابن ادریس ، سرائر ،  جامعه ی مدرّسین ، قم ، دوّم ، 1410 هـ
• حلّی ، ابوالقاسم جعفر بن حسن بن یحیی بن سعید  ، مختلف الشّیعه ، جامعه ی مدرّسین ، قم ، اوّل ، 1413
• حلّی ، ابوالقاسم جعفر بن حسن بن یحیی بن سعید  ، تذکره الفقهاء ،  مکتبه الرّضویّه ، سوق بین الحرمین 
• حلّی ، ابوالقاسم جعفر بن حسن بن یحیی بن سعید  ، شرایع الاسلام ، انتشارات استقلال ، تهران ، دوّم ، 1409 ه
• حلّی ، ابوالقاسم جعفر بن حسن بن یحیی بن سعید  ، المختصر النافع ،مؤسّسه بعثت تهران ، 1410
• حلّی ، ابوالقاسم جعفر بن حسن بن یحیی بن سعید  ، تبصرة المتعلّمین
• حلّی ، یحیی ، الجامع للشّرایع ، مؤسّسه سیّد الشّهداء علیه السّلام ، قم ، 1405
• خمینی ، سیّد مصطفی ، مستند تحریر الوسیله ، مؤسّسه تنظیم  و نشر آثار امام خمینی ( ره ) ، قم ، اوّل ،
• خوانساری ، احمد ، جامع المدارک ، مکتبه الصدوق ، تهران ، دوّم ، 1405 هـ 
• رافعی ، عبد العزیز ، فتح العزیز فی شرح الوجیز ،  دار الفکر
• شربینی الخطیب ، محمّد ، مغنی المحتاج ، دار احیاء التراث العربی ، 1377 هـ
• صدوق ، محمّد ، من لایحضره الفقیه ،  جامعه ی مدرّسین ، قم ، دوّم ، 1404 هـ
• طوسی ، ابو جعفر محمّد بن حسن ، الخلاف ،  موسسه نشر اسلامی ، قم ، اوّل ، 1417
• طوسی ،  ابو جعفر محمّد بن حسن ، المبسوط فی فقه الامامیّه ،  مکتبة المرتضویّه ، تهران ، 1387
• طوسی ، ابو جعفر محمّد بن حسن ، نهایه ، دار الاندلس ، بیروت
• طوسی ، ابن حمزه ، الوسیله ، کتاب خانه آیت الله مرعشی ، قم ، اوّل ، 1408
• عاملی جبعی ، زین الدّین ( شهید ثانی )  ، الروضة البهیّة فی شرح اللّمعة الدّمشقیة ،  انتشارات داوری ، قم ، اوّل ، 1410
• عاملی جبعی ، زین الدّین ( شهید ثانی ) مسالک الافهام ، ج 12 ، ص 341 ، اوّل ، 1416
• عاملی ، شیخ حرّ ، وسائل الشّیعه ، دار احیاء التراث العربی  ، بیروت ، 1 هـ ) 35
• عاملی ، شیخ حرّ ، تحریر الاحکام ، ج 2 ، ص 146 ، مؤسّسه آل البیت ، مشهد 
• علم الهدی ، سیّد مرتضی ،الانتصار ، مؤسسه نشر اشلامی ، قم ، اوّل ، 1415 هـ
• قزوینی ، محمّد بن یزید ، سنن ابن ماجة ، دار الفکر ، بیروت
• کرکی ، علی ، جامع المقاصد ،  موسّسه آل البیت ، قم ، اوّل ، 1410
• کلینی ، ابوجعفر ، الکافی ، دارالحدیث ، قم ، اوّل ، 1429 هـ ق 
• محمّد ، حرّ عاملی ، وسائل الشیعه ،  موسسه آل البیت ، قم ، دوّم ، 1414 هـ ق
• نائینی ، محمّد حسین ، منیة الطّالب ،  موسّسه ی نشر اسلامی ، 1418
• نووی ، محی الدّین ، المجموع ، دارالفکر

این مقاله اثر دکتر سیامک ره پیک عضو هیات علمی دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری به نقل از فصل نامه دیدگاههای حقوقی، شماره 26 سال 1381 می باشد.                        

و من الله التوفیق...